Asociación colombiana de derecho penal empresarial

TRAGEDIA EN LA DISCOTECA THOMAS RESTOBAR, DEL DISTRITO DE LOS OLIVOS, LIMA.

La alerta perversa para regular una responsabilidad penal de las personas jurídicas en Perú.      

     

    Hoover Wadith Ruiz Rengifo[1]

Perú ha pasado por varias tragedias de gran envergadura, como la tragedia del Estadio Nacional, ocurrida el 24 de mayo de 1964, donde murieron 328 personas y 500 heridas y la tragedia del incendio de la discoteca Utopía, ocurrida el 20 de julio de 2002, donde murieron 29 jóvenes. El 22 de agosto de 2020, Perú se enlutó de nuevo, por la tragedia ocurrida en la discoteca Thomas, donde se realizaba una fiesta prohibida por la pandemia ocasionada por el COVID-19, país, como muchos más, en cuarentena (aislamiento obligatorio) desde el 16 de marzo de 2020.  

La estampida de los presentes en la discoteca (120 personas), al verse sorprendidos por estar violando la prohibición de esta clase de reuniones, provocó la muerte de trece personas, de las cuales doce son mujeres y una un hombre. Se anota en las fuentes noticiosas que de los 23 capturados, 15 resultaron positivos con COVID-19, y 11 de los 13 fallecidos, también. Tragedias que los separa un aciago 8, porque la primera en 1964, la segunda en 2002, y ahora 2020: 38 años y luego 18 años sucesivamente. Sin esoterismo, observamos que las tragedias están marcadas por números, un juego de 20 de julio de 2002 y 22 de agosto de 2020. Curiosidades de los números en estas tragedias, el número 2 y el número cero, más la secuencia de los meses: mayo, julio y agosto.

Existe un criterio unánime de investigar a los dueños de la discoteca, y/o promotores de la reunión, por homicidio imprudente, sea cual fuere la postura dogmática para las personas individuales cuestionadas, dependiente de la controversia probatoria, amén de la consideración a analizar si los policiales excedieron o no su autoridad, etc. Hasta aquí todo se ver normal y así lo vemos desde la óptica de lo que se tiene conquistado en el derecho penal (“antropocéntrico” como le llamo yo, de Perú). Se echa de menos que Perú no tiene regulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas para delitos como la salud pública, en este caso, se podría investigar penalmente a la empresa por su infracción de deber.

 

En efecto, la No. Ley 30424, promulgada abril de 2016, que entró en vigencia a partir del 01 de julio de 2017, regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional previsto en el art. 397 -A del Código Penal como reza claramente el art. 1 de la Ley mencionada, numerus clausus, modificada por el Decreto 1352 que entró en vigencia el 1 de enero de 2018, que amplía el alcance a otros delitos previstos en los artículos 397, 397-A (ya estaba en la ley 30424/2016), y 398 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo No. 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado; y, en el artículo 4-A del Decreto Ley No. 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo, en suma, nuevos delitos como: Cohecho, Lavado de activos y Financiamiento de Terrorismo. Hemos dicho que la medida de la evolución del derecho criminal, es la medida de su diversidad en las estrategias de adaptación. El mundo cambió; o al menos las sociedades cambiaron. La sociedad es diferente, con problemas diferentes, que exigen respuestas eficaces ante la transformación exponencial de los sucesos. Desde que la ciencia debe ser parte del núcleo del derecho en los tiempos “hipermodernos” (perspectiva que se acelera con el COVID-19) el pensamiento dogmático viene en declive; y pierde su importancia central, para dar paso, en este caso, a un pensamiento racional- pragmático, como lo hemos venido expresando. La ciencia es cambiante y rápida, por lo que el derecho debe ir tras la ciencia para no quedar rezagado.

Atrás queda la lectura de libros enmohecidos, sin desconocer la labor ingente de los grandes pensadores que jugaron en el importante papel de la filosofía en la historia de las ideas, de la cultura, de la racionalidad, de la modernidad, pero ya no constatable como expresa Gilles Lipovestky[2]porque en efecto, hay que reconocer que la filosofía ha inventado las grandes preguntas metafísicas, la idea de humanidad (inacabada), el valor de la libertad, ha nutrido durante siglos el trabajo de los artistas, de los poetas y prosistas,  ha contribuido a forjar los principios del universo democrático, ha aspirado a cambiar el mundo social, político y económico. Pero como puntualiza Lipovestky[3] “Esta fuerza milenaria se ha agotado en la actualidad No faltan obras de calidad, pero ya no consiguen influir en el pensamiento de los artistas y los intelectuales, exceptuando a los mismos filósofos «profesionales». Un signo de los tiempos: ya no hay «ismos» ni grandes escuelas filosóficas.    No hay más remedio que reconocer que su papel histórico y «prometeico» ha quedado atrás. Son las ciencias y la tecnociencia lo que más horizontes abre hoy, lo que inventa el porvenir, cambia el presente y la vida, inspira a los creadores. Todo el Renacimiento se alimentó del saber antiguo y el estoicismo, el epicureismo y el pirronismo ejercieron una influencia mayor en los espíritus hasta bien entrado el siglo XVIII. No creo que nuestros frutos filosóficos lleguen a tener un destino análogo. La filosofía podrá estar de moda: pero no volverá al statu quo ante, nada detendrá el proceso que reduce su influencia en la vida de la cultura. Por un lado, democratización del acceso a las obras fundamentales; por el otro, un espacio filosófico que se concentra de manera creciente en la universidad; por un lado, obras que lee un reducido número de eruditos o que no lee nadie; por el otro, multitud de bestsellers cuya influencia es cada vez más «de consumo», breve y superficial, ya que la filosofía no escapa al predominio de la lógica de lo efímero. Los futuros posibles de la filosofía en los tiempos hipermodernos no son ni dramáticos ni para entusiasmarse”.  Tal como decía Mario Bunge[4] en una entrevista exclusiva en el año 2003, que la filosofía no ha muerto, pero está gravemente enferma. También J. Habermas[5] es contundente en afirmar: “¡Por Dios, nada de gobernantes filósofos”, “no estoy seguro de que la filosofía, tal como la conocemos, tenga futuro”.

En los tiempos hipermodernos la ciencia debe ocupar un papel decisivo en el derecho al ser uno de los elementos de la hipermodernidad, lo que a la postre resulta poco prometedor cuando el derecho va detrás de la ciencia. A manera de ejemplo, una idea de derecho está sujeta a caducar en menos de 3 años si quiere ir a la par de los avances científicos, porque si queremos avanzar no debemos imitar las soluciones de otros y de otras latitudes, no nos ayuda, debemos hallar nuevas, que será cuando pensemos por sí mismos. Como bien lo dice Lipovesky “me gusta escribir y no libros que hablan de otros libros”. A guisa del tema principal aparece la estupenda obra del jurista peruano José Hurtado Pozo en su libro “La ley importada”.

Cuando hablo de dejar atrás la lectura de libros enmohecidos, con disgusto, me refiero a que no estamos mejor o peor con leer a grandes pensadores históricos; para ser honesto y vivir bien, no tengo que leer a Platón o Aristóteles, Shakespeare o Joyce. Lo que cuenta, dice Gilles Lipovestky, es no confundir los grandes valores. Dicha visión es notoria en la obra Les Bienveillantes (las benévolas) del escritor estadounidense Jonathan Littel en el cual el personaje principal, un alemán exoficial de las SS de nombre Maximilien Aue, Doctor en derecho, y sin embargo colaboró con matanzas durante el Holocausto. La alta cultura no blinda mucho. ¿Cómo se explica que el país más cultural de la preguerra, Alemania, no impidió la barbarie más grande de toda la historia? La cultura y la ciencia no pueden constituirse en religión.  Con razón anota el novelista estadounidense Robert Anton Wilson, conocido como RAW, que “cuando el Dogma entra en el cerebro, cesa toda actividad intelectual”. Las reglas de juego son otras. La realidad nos arrastra a la búsqueda de nuevas respuestas, ya desde la visión político criminal. Razones de política criminal. La vida, como lo señala Karl Popper, es solución de problemas: All life is problem Solving; por lo tanto, los mecanismos de control -desde esta visión que es para mí la más acertada definición de “vida”— tienen que ser solucionadores de problemas.

 

 

 

Desde esta óptica, el derecho criminal (nombre que preferimos ya que la denominación “derecho penal” nos parece obsoleta) debe ser un “solucionador de problemas”. El derecho penal antropocéntrico, como le llamo, ha estado estancado por la excelsa dogmática de grandes científicos alemanes, a pesar de la estupenda reorientación que hizo el profesor Claus Roxin, desde los años 70 con su Política Criminal y Sistema Penal.  Sin embargo, la nueva realidad nos embiste con abandonar esa pretendida armonización de dogmática y Política Criminal que, de manera brillante, hace el magnífico penalista alemán. Ahora, ante la necesidad de adaptación, que es el ingrediente mayúsculo en la evolución del llamado derecho penal, se obliga a que el Objeto, el Método y la Legitimación del derecho penal sea trasladado de manera indefectible a la Política Criminal. Desde esa perspectiva, habrá que revisar el fin único de protección de bienes jurídicos que, según mi opinión, se queda corto para mejor pensar en los fines de respetar, proteger y remediar problemas. Un cambio de paradigma donde el método ya no es dogmático, sino racional-pragmático.  Preventivo. Un giro Copernicano, si se quiere.

A nuestro modo de ver, la dogmática está en decadencia, hasta llegué a pensar que ya había desaparecido del pensamiento actual (ironía propia). Nos mantiene en una ceguera voluntaria, aunada por filosofías antirrealistas, que aún impera en nuestras legislaciones. Tolerable, mientras se de la transición, así sea con disgusto, a un sistema racional- pragmático. Un brillante autor español de nombre Jesús María Silva Sánchez anota que el consenso es el infausto futuro de le dogmática. Hay que utilizar el pensamiento racional-pragmático para solucionar los problemas de la actual sociedad de crisis o de las crisis.  A lo largo de la historia, hemos pasado de un pensamiento mágico, pasando por un pensamiento racional, luego a un pensamiento dogmático, para llegar a un pensamiento racional-pragmático.  Cada paso en la evolución histórica, cada cambio, cada transformación, es el resultado de una concatenación de crisis.

Asistimos a una concatenación de crisis de muchas índoles: social, global, capitalismo, climático y social, lo que nos permite fijarnos en un cambio histórico que, por lo que vemos, tiene el común denominador de cada 100 años. La apuesta es armonizar estos controles, la armonización social, a través de la política. Es la Política la encargada de esta labor. Sólo a través de la inteligencia y el sentido común podemos avanzar. Apostamos por una idea pragmática del derecho criminal.  Partiendo de la base de que los dogmas están desgastados, como afirmó Barack Obama al posesionarse en su primer mandato en el año 2009 como presidente de los Estados Unidos. Podemos afirmar con causticidad que la responsabilidad criminal autónoma de las personas jurídicas constituye el gozne de un nuevo derecho criminal pragmático. La tragedia en la discoteca Thomas Restobar, en Lima, constituye una alerta para que Perú evalúe el paso a una responsabilidad criminal de las personas jurídica que abarque entre otros, los delitos contra la salud pública, como la propagación de epidemia, y que a su vez esa responsabilidad sea para cualquier empresa.

Lo ocurrido denota y connota la inexistencia en dicha empresa (discoteca) de un Programa de Cumplimiento, y de un Oficial de Cumplimiento. Se comprueba la necesidad de que las empresas implementen de manera eficaz un Compliance preventivo. Es la hora de una responsabilidad penal de las personas jurídicas para Perú.

 


[1]Abogado Experto en Derecho penal Empresarial. Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho penal Empresarial, ASCOLDPEM. Miembro del Comité Euro americano CEA Digital Law. Delegado General para Colombia de la Organización Mundial Por la Paz, OMPP/WOFP. Socio estratégico en Colombia de la firma Estudio UGAZ ZEGARRA & Abogados Asociados de Perú. Miembro honorario de la Asociación Peruana de Criminal Compliance APCCOM.

[2]Lipovestky, Gilles- Sébastien Charles. Los tiempos hipermodernos. Anagrama. 2006, p. 132

[3]Ibídem, p.132.

[4]https://tendencias21.levante-emv.com/mario-bunge-la-filosofia-no-ha-muerto-pero-esta-gravemente-enferma_a150.html

https://elpais.com/elpais/2018/04/25/eps/1524679056_056165.html[5]