Asociación colombiana de derecho penal empresarial

La infracción de deber propio de las empresas

HOOVER WADITH RUIZ RENGIFO

La necesidad de un contenido concreto y propio de los deberes de la persona jurídica, y un criterio de autoría penal para la persona jurídica. (Primer entrega)  La responsabilidad penal de las personas jurídicas es un tema legal desde el 2010 en España. La bibliografía anterior al reclamo de su admisión es inabarcable como hemos referenciado en otro trabajo (2006)

 

Ahora mayormente, pero la discusión se ha focalizado al texto legal. El rompimiento del principio non societas delinquere non potest ha sido superado. Es cosa del pasado. Ahora es societas delinquere potest.

La puesta en marcha es sin duda, la elaboración de una teoría propia de las agrupaciones. Su autonomía la reclama. Un nuevo sujeto del Derecho penal ha nacido: las personas jurídicas. En este decurso legal por adecuar una responsabilidad penal de las personas jurídicas, a partir del art. 31 bis, el legislador español, junto con gran parte de la doctrina han acomodado ciertos temas en las categorías de la teoría del delito individual. Este afán ha dejado mal parada la admisión de la punición de los entes, que reclama una nueva configuración, unas nuevas reglas. Obedece a un nuevo paradigma que debe ser construido con otras herramientas.

De este calibre aparece el contenido de los deberes propios de las personas jurídicas que hasta ahora la enunciación del <> con los compliance programs no satisface, como quiera que la Ley española genera una mayor incertidumbre al no establecer las reglas concretas claras sobre el contenido de las compliance.

En este punto la internacionalización del derecho penal económico y la criminalidad de empresa, reclama una respuesta transnacional o si se quiere internacional producto del estado global de la economía.

Hemos anotado la necesidad de la implementación de unos principios rectores consensuados en Europa y el mundo para no hacer nugatoria la persecución de la criminalidad de empresa, así sea más penal, pero dentro de lo que apunta la perspectiva pragmática de solucionar o resolver problemas.

En otro giro, otro escollo es sin duda, el establecimiento de un criterio penal de autor de las personas jurídicas porque la comodidad que se viene ventilando en España, al trasladar conceptos de la teoría individual para resolver esta problemática, es a decir verdad, un traslado incómodo.  Lo previsto en el art. 31 y 31 bis no resuelve este asunto.

La tarea está en la mesa. En este trabajo pretendemos desnudar esta carencia y marcar la necesidad de establecer un criterio de autor penal de las personas jurídicas, como también que se llene el contenido vacío de los deberes propios de las personas jurídicas, lo que traduce establecer el alcance y utilidad misma de los programas legales efectivos de prevención al mejor estilo norteamericano, porque este fenómeno deviene de allá. De un sistema pragmático. Razones de política criminal.

1. La infracción de deber propio de las empresas.

Un subtema obligado en la Infracción de deberes propios de la persona jurídica y su responsabilidad penal es la exigencia de una respuesta internacional para los deberes propios de la persona jurídica, y su contenido de los programas compliance. Se reclama la implementación global y con ello en España de principios rectores sobre el contenido de los programas Compliance de las empresas y su responsabilidad penal.

En el tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el escollo principal está en el entendimiento que la configuración de estaresponsabilidad por la infracción de deberes propios de la persona jurídica que pone en discusión problemática la noción misma de responsabilidad. Esta última depende de la clase de sanción que se quiera atribuir a la persona jurídica. Es lo que autores como Naucke (1985) y Frisch (2003) califican como el “efecto recíproco entre sanción e infracción”.

La temática de la infracción de deberes propios, ha merecido poca atención. Hasta ahora no está claro cómo y cuáles son las infracciones de deberes de organización que pueden cometer las personas jurídicas que sean de atención el programa normativo de protección jurídica,lo que quizás pone en aprieto cualquier criterio penal de autoría para las agrupaciones, pues es éste uno de los ingredientes para una tal teorización.

El aprieto obedece a que la mayoría de los delitos que cometen las personas jurídicas son producto de una infracción de deber, hacen parte de los delitos imprudentes.

Si esto es así para las personas físicas, la misma problemática se traslada a la responsabilidad penal de las personas jurídicas porque resulta problemático establecer quién es autor, amén que los delitos que comente las personas jurídicas como hemos dicho, en su mayoría, son por infracciones de deber, muy cercano a los delitos imprudentes. Y a decir verdad, es bueno reconocer -junto con Romeo Casabona- que el interés sobre la autoría y la participación en el delito imprudente por parte de la doctrina española es todavía relativamente reciente.

Hoy se menciona la necesidad de una coautoría imprudente por Andreas Hoyer, en contra de la tesis de la profesora Ingeborg Puppe que ve innecesaria tal construcción.

Se destaca el trabajo de Fernando Sánchez Lázaro “Intervención delictiva e imprudencia”, en su esfuerzo por encontrar un fundamento específico para la autoría en el delito imprudente alejado de cualquier argumento naturalístico pero sometido a una subjetivización extrema del riesgo permitido, un esquema profundamente normativo.

Asume como criterio básico para solucionar los problemas que plantea la intervención delictiva en los delitos imprudentes: la competencia sobre la fuente de peligro.

El autor plantea una teoría de la responsabilidad al considerar que la autoría es la máxima expresión de la responsabilidad por la creación de un riesgo permitido, a lo que la participación en el delito imprudente viene dada no por componentes subjetivos.

Parte el autor de la admisión de la participación en el delito imprudente, que se caracteriza porque el partícipe no ostenta la competencia sobre la fuente de peligro que pertenece al autor.

 

2. La empresa como garante funcional.

La cuestión es clara, la teoría del dominio del hecho no tiene cabida en un esquema de responsabilidad de personas jurídicas, incluso ya no la tiene —a pesar de la dominante consideración de esta teoría con criterios que muestran su insuficiencia, tomados como auténticas excepciones— en la responsabilidad individual.

El rasgo funcional constituye uno de los elementos necesarios en esta construcción porque alude a la realización del hecho típico por la intervención de varias personas físicas que en realidad no realizan el tipo, pero si lo ejecutan con su fuerza física.

Ésta consideración no es causal sino funcional, porque si fuese causal quien realiza el tipo serían los intervinientes físicos no la persona jurídica que es la garante.

En consecuencia, un hito importante en vía del correcto criterio de una teoría de la autoría de las agrupaciones es sin duda el concepto degarante funcional.

Un basamento que permitirá partir no de momentos naturalísticos, sino de uno normativo moderado.

Momento que permitirá explicar las diferentes formas de autoría y, negativamente, participación, de ser posible.

No puede partir de uno normativo puro, en tanto en cuanto, un sistema jurídico penal funcional –critica Schúnemann-o con una finalidad racional se mueve no sólo en una esfera de pura normatividad como es obvio por ser funcional, sino que analiza los hechos empíricos del ámbito de realidad tomado como referencia por la valoración legal.

Se reclama en el mundo hipermoderno que asentimos como nueva etapa de la historia, un concepto más allá de lo funcional, que será pragmático, flexible, abierto, objeto de innovaciones que sin desequilibrar. Observemos como la teoría del delito individual no puede dar respuesta a los compliance programs que tiene raigambre norteamericana. Una exigencia de un derecho penal pragmático a uno occidental dogmático como el español. Dificultad insuperable.

Las razones político criminales permiten encajar en un discurso pragmático como el americano, y darle viabilidad sin resistencia a la aceptación de los compliance program al estilo americano. Ahí está la resistencia y la escasa preocupación en España.

El concepto de garante funcional del hecho constituye una alternativa dogmática que debería tomarse en cuenta a la hora de resolver los problemas de las personas jurídicas en materia penal.

La razón de ello es que los sujetos intervinientes no realizan actos de ejecución de la acción típica así lo tomen o no para sí (un posible criterio subjetivista), pues no se juzga una individualidad caracterizada por modelos de conducta sino que atiende a formas de sociabilidad que las empresas tienen en este <>. En esta cuestión, no podrán ser autores las personas físicas.

El verdadero garante de la responsabilidad -lo que se juzga- es la persona jurídica, bajo una relación funcional empresarial del nuevo mundo tal como debe ser entendido el cambio de paradigma.

El entendimiento político criminal de una dogmática para las personas jurídicas ha de fijarse en criterio de responsabilidad y desde este punto de partida edificar el criterio de autor. Es un criterio de responsabilidad más de no acción. Un problema de noción del sujeto mismo y al concepto concreto de la acción o de la culpabilidad . Y apunta de forma conclusiva la profesora Silvina Bacigalupo:

“En la medida en que se pretenda seguir vinculando la responsabilidad penal de las personas jurídicas a categorías dogmáticas elaboradas a partir y para el sujeto ser humano, será imposible ofrecer un modelo de imputación adecuado a aquél. Así se pone se (sic) manifiesto en la propia previsión del art. 31 bis, en la que la problemática que plantea la responsabilidad penal de las personas jurídicas se sigue abordando desde el paradigma de un sujeto concreto. El ser humano, vinculando las categorías de imputación trasladable a este nuevo sujeto”.

La particularidad de las explicaciones criminológicas, político criminales de la criminalidad de empresa hace entender que el criterio de autor no debe buscarse en la acción sino en la responsabilidad.

El lugar de la <> que en las teorías sobre la autoría hasta ahora—salvo los planteamientos estrictamente normativos de los seguidores de Jakobs—ocupó un papel central, viene a ser desplazado de forma indefectible por la <> cercano a una sistemática Político Criminal que llevará esta vez las riendas de esta nueva dogmática de los entes colectivos.

Se pretende hallar un criterio de autor para la <> colectiva. No en vano el tema central es la cuestión de la responsabilidad colectiva, la naturalidad del tema lo insume.

Algunos autores como Ricardo Robles Planas  señalan que con las reglas de definición de la tipicidad de la conducta (reglas de imputación) no es posible afirmar que la infracción de deberes organizativos constituye comportamientos directamente típicos del delito que se produzca.

Y opina que: “Tales infracciones pueden llegar a calificarse, desde el punto de vista estructural, como omisiones del deber de cuidado que facilitan (o implican peligro para facilitar) la comisión de delitos (por parte de personas físicas).

La responsabilidad de la persona jurídica sólo puede establecerse a partir de un deber indirecto consistente en que ésta no propicie la lesión del bien jurídico que tiene lugar por parte de la persona física (constituyéndose en una suerte de garante de vigilancia)”.

De esta forma estaría la teoría de la responsabilidad que es la que se parte en una teorización de la cuestión de la punición de los entes colectivos.

Lo clave es la responsabilidad, porque lo hipermoderno debe enfrentarse a una nueva estructura. Una nueva etapa de la historia, exige nuevas estructuras. Un análisis hipermoderno, esto es, racional-pragmático, o si se quiere, pragmatismo moderado (John Ruggie), o si se quiere realidad sana (Papa Francisco). Los principios de Ruggie no tienen referencia a los contenidos éticos.

Por eso apunta Silvina Bacigalupo que: “no cabe duda que el Derecho penal no ha podido permanecer nunca al margen de la filosofía de su tiempo y, en este sentido, evoluciona ahora también —sin que probablemente el legislador sea consciente— hacia un nuevo paradigma del sistema jurídico, en el que se ve obligado a resolver a dar respuesta a problemas de una sociedad diversa, cuya complejidad no puede ser explicada solo a partir del paradigma del ser humano y sus cualidades como único sujeto del sistema del Derecho penal”. El todo es que la respuesta está ahí, no en el funcionalismo radical o moderado, sino en el mundo hipermoderno. Tampoco en la Dogmática. Son razones de Política Criminal con mayúsculas. La respuesta es de contenido pragmático.

Con esta visión de la teoría de la responsabilidad se exige en la atribución de responsabilidad por los propios hechos para una persona jurídica autorresponsabilidad, una doble constatación: una vinculación subjetiva y la relevancia penal que aprueba o desaprueba el hecho.

Este matiz es el debate principal y que ha acaparado la atención en el debate de la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

De este margen de la discusión de la cuestión, la doctrina se resiste a afirmar capacidad de culpabilidad en términos clásicos de la persona jurídica. Por ende, es, el principal obstáculo para imponer una pena al ente, como se puede leer en los escritos de Roxin (2006), Gracia Martin (1996), Jakobs (2006), Silva Sánchez (2001), Mir Puig (2004), Feijóo Sánchez (2002).

Por este aparente escollo se ha intentado relativizar el obstáculo de la culpabilidad con varias formas a saber: a) modificar el concepto de culpabilidad jurídico penal, b) construir un concepto de culpabilidad ad hoc para las personas jurídicas como el concepto de culpabilidad por una organización defectuosa (una culpabilidad análoga a la culpabilidad de la persona física) liderada por Tiedemann (1988) y seguida por otros autores con diferentes perspectivas, como lo son: Hirsch (1993), Volk (1993), Schunemann (1995), Heine (1995), Zugaldía Espinar (2003), Zuñiga Rodríguez (2003), Bacigalupo Sagesse (1998), Gómez –Jara Díez (2005).