DERECHO PENAL ÉTICO EN LOS TIEMPOS DEL COVID-19. La llegada acelerada del Derecho penal pragmático. La era digital.
Hoover Wadith Ruiz Rengifo[1]
En tiempos de pandemia, lo último que le queda al hombre es apelar al Juez Supremo e incorruptible de los mundos: Dios.
Asistimos a una deconstrucción social, política y económica. Las medidas de aislamiento y distanciamiento social (físico) es una cuestión que no estamos acostumbrados. Se pone en juego la normalización de crisis, y normalización de riesgos. Hay que prepararse para un Cumplimiento en tiempos de crisis del Covid-19. Hay que superar la retórica del Compliance. Anotamos que la teoría hipermoderna de Compliance se basa en la integridad. Un nuevo riesgo, requiere de nuevos controles y gestión crisis. Nuevo Control Social con ética. Esta crisis produce un desajuste entre realidad y la forma jurídica, política y económica. Desde hace pocos años se veía que la solución de los problemas globales no estaba en ninguna agenda nacional, mayormente visible con la llegada de Trump a la Presidencia de los Estados Unidos de Norteamérica.
La constante es el populismo global. Se necesitan estrategias globales para detectar y seguir la evolución del brote, para compartir información libremente coordinada, esfuerzos terapéuticos a nivel global, y para integrar métodos de Big data y de inteligencia artificial. Es necesario derecho penal global. De manera más cerca, un Compliance Planetario.
Los problemas como el Covid-19 deben solucionarse con respuesta global. De esta respuesta depende la supervivencia de la humanidad. Existe una carencia de instituciones globales adecuadas. En la película “Dos papas” emitida por Netflix, concluye el actor que personifica al Papa Francisco que son atinentes en los tiempos vividos: “Nos enfrentamos a una indiferencia globalizada, a una cultura de conflicto que nos hace pensar sólo en nosotros mismos; vivimos en pompas de jabón, pero también muy endebles. Nos hemos acostumbrados al sufrimiento de otros, mientras no me afecte a mí, nadie en el mundo quiere ser responsable. Quien es responsable por la sangre de nuestros hermanos y hermanas, por los cuerpos de refugiados en las costas del Mediterráneo, yo no tengo nada que ver con eso, debió ser alguien más, pero lo aseguro que yo no fui. Cuando nadie es responsable, todos somos responsables”.
El tema de la pandemia, es una cuestión de vida, de continuidad de la existencia humana. Hasta ahora nadie puede contestar a la detección de riesgos por el Covid-19, y desde el Compliance nos falta madurez. Esto es nuevo. ¿Cómo será el Compliance en los tiempos del Covid-19?, nadie lo sabe. Un cambio de paradigma. No podemos hablar del dolo del sigo XIX, se requiere de algo más sofisticado, respuesta real porque los dogmas están desgastados, presos de una sobre abstracción. El mundo actual caducó la certeza, decía Z. Bauman. Un mundo en peligro. Una humanidad en peligro. ¿Debe prevalecer la ciencia sobre el dogma? Hay que reconocer que el tiempo es una invención humana. La vida es ya, es ahora mismo, es aquí. Nadie sabe cuándo es mañana.
La era digital o industria digital, ralentiza la burocracia, la agilidad, y hacer en vez de pensar se convierte en la fórmula. La pandemia nos obligó a ser virtuales, o como dicen otros aceleró la historia. El Covid-19 aceleró la necesidad ética. En esta necesidad está la voz de científicos, economistas, los artistas, los trabajadores de las empresas, y los abogados, para ser parte de las decisiones.
En Colombia se hace por ejemplo el ENR (Evaluación Nacional de Riesgos, como ocurrió en la evaluación de 2016 que sólo citaron un Colegio Nacional de Abogados y el Colegio Rosaristas de abogados pocos conocidos) y no se tiene en cuenta la publicidad y el numeroso grupo de Colegios de abogados existentes en Colombia. En efecto, dentro de las características de los tiempos hipermodernos (G. Lipovestky, 2006), es la ciencia y la tecnociencia, ahora con el Covid-19 se aceleró. Mejor decir, las tendencias ya estaban marcadas (11S, Crisis de 2008, y COVID-19), solo que ahora se aceleraron, llegaron para quedarse, y dominar el mundo.
No seamos ingenuos, que la historia humana no va a cambiar su evolución, sino que se aceleró. No es un mundo diferente como dice Yuval Noah Harari, el mundo ya estaba diferente que no lo advertimos es otra cosa, sólo se aceleró esa diferencia a siglos pasados. Se cuestión ahora si hay que volver a la normalidad cuando se sabe que no lo estaba. Después del Covid-19 no hay que volver a la normalidad porque esas reglas ya no funcionan. Entramos a un nuevo mundo que ya se asomaba.
Un mundo digital que plantea la necesidad de nuevas reglas de experiencia en el entorno político, social y económico. La apuesta es por un mundo ético. Un mundo al buen estilo del Reino de Bután que es un país al sur de Asia, que mide su bienestar con un Índice Nacional de Felicidad, es lo que clásicamente se llama en Occidente el PIB.
El confinamiento ha convertido a Internet y el mundo digital en general en el cordón umbilical que nos une al mundo exterior. La imparable digitalización de la sociedad gana velocidad, hace re pensar, re construir, re diseñar, re inventar el método jurídico, social y económico.
Mi preocupación es si estamos preparados para seguirle el ritmo, o a pesar que y venia anunciada esta nueva etapa de la historia nos cogió con los pantalones abajo.
La digitalización es para todas las empresas e industrias existentes, con facetas nuevas: teletrabajo, campus on line con clases virtuales (en principio reduciría el alto costo de los colegios), bancarización y dinero digital, noticias digitales, libros digitales, pagos digitales, QR codes, transferencias por app, etc. El modelo de justicia tradicional es insostenible porque la tecnología ofrece grandes cambios. No podemos desconocer que con el Covid-19 o después de este, se demuestra una derrota evolutiva del hombre por una eficacia con mayor conciencia medioambiental, porque este virus Covid-19 es por el mal manejo de la naturaleza. ¿Asistimos a una farmacocracia?
La crisis del Covid-19 ha provocado en el mundo de la educación a nivel mundial migrar a que muchas de las clases sean a través de plataformas virtuales. En Colombia, las escuelas y Universidades así lo están haciendo, a pesar de haber cobrado la mensualidad o semestre con un alto precio, y guardan silencio. Observamos que no es auténtica esta educación virtual, pues no satisface el rigor académico, no se anima al pensamiento, ni la creatividad. No es formación educativa en esta era digital, el hecho de escuchar o participar en una videoconferencia o conversatorios virtuales. Son clases virtuales que no han sido aprobadas mediante un procedimiento formal de toda actividad académica. Una estafa de las instituciones públicas y privadas, porque en puridad no gozan del debido cumplimiento de las formalidades necesarias de Colombia en materia de educación formal.
En sumillas, están incumpliendo la normativa nacional colombiana, porque hemos pagado para una escuela y/o Universidad presencial, y hasta que sepamos no ha sido aprobado por ninguna institución formal que dichas clases puedan ser virtuales porque aquello requiere de todo un análisis concienzudo y no se hace en un mes o dos. Una odiosa improvisación para no devolver el dinero o reducir el costo de matrícula después del Covid-19 que como están las cosas, continúa la digitalización. Todo está alterado. Turbulento. No podemos seguir haciendo lo mismo en tiempos de Covid-19. Hay que innovar, esto es, hacer que las cosas que siempre hemos podido hacer, pero de mejor manera. La fragilidad de la vida con el Covid-19 cambió las prioridades. Un re pensar. Hay mucho por reconstruir. Por ahora es de supervivencia, existir, cuidar la existencia. El presidente francés Emmanuel Macron señaló que la crisis mundial del Covid-19 es un problema "casi existencial" de la civilización moderna, que afectaba a los sectores económicos, políticos, sociales y medioambientales de todo el mundo.
La ideación del nuevo orden mundial que no deja de ser una de las tantas teorías conspiradoras. Es como la diatriba de tesituras de algunos filósofos en derredor de esta nueva presentación de la realidad con el Covid-19. Si nos atemperamos a tesis de conspiración no terminamos nunca de definir esto y menos dar una solución pragmática.
Somos enemigos de radiografías futuristas, que bien podemos citar EL ORIGEN de Dan Brown, o Nick Bostrom, y muchísimo más. Algunos han llegado a decir que es la hora de los filósofos. No lo creo así porque los filósofos hablan de cosas ajenas a este mundo. Tantos pronósticos pero ninguno acertado. El mañana no existe. Es el ahora. El ya. El aquí mismo. Y debemos resolver el problema. Muchos filósofos se han disparado planteando teis, fenómeno que ha sido tildado como “la hora de los filósofos”. El sloveno Zizet plantea el fin del capitalismo (comunismo reiventado); el surcoreano que reside hace 30 años en Berlin Byung Chul Han señala que el capitalismo será mayor; el israelí Yuval Noah Harari dice que es un mundo diferente; El sociólogo Jeremy Rifkin (Denver, EE.UU., 1945, “Ya nada volverá a ser normal”[2]; el filósofo- político británico John Gray[3] dice “La era del apogeo de la globalización ha llegado a su fin”, “la hiperglobalización de las últimas décadas tampoco va a volver”. . el joven filósofo alemán Markus Gabriel plantea un nuevo realismo (señala que el mundo tal como lo concebimos no existe), dice que el Coronavirus es una respuesta inmune del planeta a la insolencia del ser humano, que destruye infinitos seres vivos por codicia, y muchos más, sólo apuntan posturas futuristas. Seamos reales. O como dice el Papa Francisco apliquemos un "realismo sano".
Mi postura de un Derecho penal planetario es con el debido respeto a lo humano, pero con criterios más reales, éticos, pragmático. Como bien lo expresaba la abogada escocesa Polly Higgins “La Tierra necesita un buen abogado”. Planteo una ética global. Por eso mi método no es dogmático, es racional- pragmático. La naturaleza humana seguirá igual, hipercapitalismo.
Debemos actuar ahora siendo pragmáticos, resolver hora, salvar la existencia humana, después lo que venga, porque nadie puede asegurar nada con un virus que no se conoce, porque con este cisne negro del Covid-19 no se puede hacer pronóstico. Sociólogos, juristas, economistas, filósofos, nadie tiene la razón. De esta crisis podemos aprender la necesidad de varios aspectos:
Solidaridad global (Harari), abandono del populismo global (Ruiz Rengifo), ética colectiva (Ruiz Rengifo) diferente a un colectivismo autoritario, para estar atento a evitar una dictadura digital (Harari), debemos resolver el dilema economía versus salud o vida porque habrá que escoger si se salva la economía o se salva la civilización. Los dilemas no son resueltos ni por la filosofía, ni la moral (dilema similar como el de tranvía). Se resuelven de manera pragmática, con inteligencia, decisión política y decisión social revestida de contenidos éticos. Creemos que hay que armonizar este dilema con principios éticos. Es responsable la idea de Luigi Ferrajoli de una Constitución Planetaria.
Mi idea atiende la desvelada falta de solidaridad global causado por un populismo global. Ante un problema global como lo es el Covid-19 se requiere una respuesta global. No la hay, por falta de un liderazgo global. No hay autoridad mundial que diga que va a terminar con el Covid-19. Estados Unidos ya no es líder mundial, se veía ante su anomia en medio oriente, retiro de Tratados y compromisos internacionales, retiro de apoyo a la OMS, y el pésimo liderazgo a la pandemia del Covid-19.
La crisis actual del Covid-19 no es un problema filosófico, ni dogmático, es de biopolítica. Resolver lo que tenemos: quedarse en casa. Buscar la cura, mientras el gobierno actúa con ética, liderazgo ético, asumiendo el gasto público del país para evitar la propagación del virus, invirtiendo en equipos de sanidad para contrarrestar el virus, garantizar el aislamiento a los ciudadanos proporcionando alimentos y pago de servicios públicos, proteger la población más vulnerable.
En todo caso, garantizar detección, aislamiento, mitigación y respuesta. La condición humana se puso a prueba con el Covid-19. Se requiere un cambio de la condición humana. Esta crisis tocó al hombre, pero el hombre es arrastrado por el miedo a morir. El mercado sigue, pero se buscará un mercado sostenible, interesa lo humano. Con razón Ulrich Beck en un texto corto hablaba de una " generación global " y para ello un método global.
Con cierto matiz nacional, se resalta la falta de liderazgo de Brasil con Bolsonaro y en México AMLO para enfrentar la crisis del Covid-19. A decir verdad este mundo ya estaba en proceso de cambio. Nuevas reglas de experiencia como lo anticipó hace más de una década Manuel Castells con su sociedad de la información. Cambio de paradigmas. Este asunto del Covid-19 desborda cualquier pronóstico. No sabemos qué nos espera después del Covid-19. Es diferente fijar una esperanza conforme a lo que observamos que carecemos, pero no podemos ser optimistas: liderazgo global (no hay estrategia global), ética global, estrategia global, humanidad, etc, curiosamente en un mundo global. Mi planteamiento es del todo ético. La prevención es la enseñanza del Covid-19. A este norte apunta cualquier forma de control social como lo puede ser el Derecho penal.
Es por ello que de manera extensiva planteo la necesidad de un Compliance planetario que ya está dando desde hace varios sus pasos, y no como ya dicen algunos expertos que el Compliance está en modo pausa, por el contario, en esta crisis es su verdadera prueba de fuego. Un nuevo riesgo. Repensar el riesgo. En una fábrica de carne de cerdo en Dakota del Sur, Estados Unidos, el brote de coronavirus se propagó a la velocidad de un incendio forestal, un hecho que genera dudas sobre lo que hizo la empresa para proteger a los trabajadores[4], hecho que demuestra la falta de un Compliance eficaz.
Precisamente este es el momento donde el Oficial de Cumplimiento debe ser más eficaz para prevenir el riesgo del Covid-19.
Dejemos la obsesión esquizofrénica de control, porque sin ir muy lejos, el colectivismo chino bajo el control de la mano del big data y la inteligencia artificial, decisivos a la hora de detectar, mitigar, aislar y responder al virus. Distinto es cuando ese colectivismo se adopte como ideología y ahí si tenemos un problema como ya nos pasó con la Unión Soviética. Las ideologías generan populismos y sabemos que el populismo es una tendencia errada, ha dicho Claus Roxin.
La tecnología debe servir al hombre. El problema del virus no es un problema de nuevo orden mundial, es sólo una respuesta de la naturaleza. GLAUCÓN con razón dijo 400 años antes de cristo que el Nomos y la naturaleza no son distintas, son opuestas. Lo que es bueno y justo para el nomos, es malo e injusto según las leyes de la naturaleza. Debemos reconocer que asistimos a una nueva etapa de la historia: la Era digital ya pergeñada por la Hipermodernidad. En una palabra, una característica de la Hipermodernidad que es la ciencia y la tecnociencia se desprende para ser la actual nueva etapa de la historia: LA ERA DIGITAL que cambia todo el entorno social, económico y político del mundo. Un mundo en peligro. Incluso se habla de psicopolítica y biopolítica digital.
El Covid-19 deja al descubierto:
IV. La era digital.
La era digital se adelantó. Es el momento de la historia para migrar a lo digital. Es el momento que la Corporación o empresa no dependen de la política, ni de la economía local. Hay que migrar a lo digital o a lo sumo re adaptar el negocio tradicional a lo digital. El éxito de corporaciones o empresas como Netflix, Amazon y Zoom en los tiempos del Covid-19 obedece a que desde temprano apostaron por lo digital.
Con esta libertad de negocios, hace eclosión la necesidad de un Compliance Planetario para hacer lo correcto, para procurar una digitalización responsable. Atentos los oficiales de Cumplimiento que se dispara la necesidad de un Compliance officer global.
La nueva era, trae consigo los siguientes temas: hipervigilancia o vigilancia de piel como señala Yuval Noah Harari; un mundo sin efectivo, una sociedad orweliana sufrida; o un mundo feliz de Aldous Huxley con placer, el nacimiento del dataísmo que es el poder de la emergencia de los Big data para tomar decisiones con base en información global, la necesidad de una Cultura Digital donde preocupa el control de las Megacorporaciones, ya no es el control del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), sino del GAAFAMI (Google , Amazon, Apple, Facebook, Alibaba, Microsoft, IBM); un nuevo contrato social, un derecho penal planetario (Ruiz Rengifo); nueva política: ética, porque si algo ha hecho el Covid-19 es generar la desconfianza de los ciudadanos en los políticos y en la Política, pero le mundo será casi igual, habrá cambiado pero no tanto (Lipovetky) porque por lo visto estamos condenados a consumir, el recurrente dicho “nada será igual”, “mundo diferente” no lo es tanto porque ya en los `tiempos hipermodernos` la característica de Ciencia y Tecnociencia ya estaba, además las personas después del Covid-19 quieren ligerezas, apuna Lipovestky, airarse, ser ligero es irse de compras, vacaciones, ir a una peluquería que en Colombia hay en cada esquina, ver una serie, hacer un asado o barbacoas como se denominan en otros países, irse de rumba, asistir a un concierto, etc; liderazgo ético; teorías conspiradoras: guerra biológica, fin del mundo (bíblico), guerra fría, tercera guerra mundial; nuevo orden mundial, la entrada del 5G, etc.
Diferente es que dejemos que esta sociedad digital de hoy sea una sociedad clasista, y en ese habrá que recordar la crítica de Foucault con su Biopoder. Necesitamos una ética compartida. Es necesaria una revisión y una reafirmación de los valores éticos.
El cambio acelerado del mundo por el impulso tecnológico y la globalización genera incertidumbres por lo que hay que ser prevenido e imprime la necesidad de avanzar en una regulación adaptada a la era digital “sin retorno” porque no es una alternativa, es un cambio de era, no es na era de cambios, al que debemos adaptarnos sí o sí. No cabe de otra que decirle a la digitalización: ¿Qué pasó?, ¿qué le doy?, ¿qué va querer?, ¿Qué va llevar?, para eso estoy, para servirle, uhhhhh.
Este Covid-19 puso en evidencia nuestra falta de ética. Sólo la ética podrá servir de brújula y ser factor de estabilidad para afrontar esta crisis y las que vienen. Se resalta que una característica (hija), reiteramos, de los tiempos hipermodernos que es la Ciencia y la Tecnociencia, con el Covid-19 se acelera y toma protagonismo para marcar una nueva etapa de la historia: la digital. En corto tiempo, hemos hecho tránsito de una Sociedad Líquida (Zymunt Bauman), pasando por una Sociedad Gaseosa (G. Lipovestky) a una Sociedad digital.
Es muy difícil estar atento a la realidad, se necesita mucho trabajo para adaptarse a una nueva realidad, no es cuestión de meses (es de años, décadas) como lo están haciendo a nivel nacional e internacional. La mejor idea es acercarse a esta nueva realidad para salvarnos, ya que la adaptación es a largo plazo, con inteligencia humana, no es la belleza, es a través de educación, formación, inversión del Estado en el sistema educativo.
Dentro del catálogo de riesgos, la pandemia ocupará un papel importante a regular. Es un riesgo actual que no se debe desconocer en las empresas y cualquier organización. La ciencia no espera a la ética porque la hemos basado en dogmas morales. Por ello la ética va detrás de la ciencia, como lo vemos con la preocupación mundial de regular de contenidos éticos a la inteligencia artificial.
La ciencia no resuelve conflictos morales, pero puede ayudar a que los debates sean más constructivos. En un mundo en los tiempos del Covid-19 ético en el ejercicio de la investigación científica, el criterio no es la culpabilidad sino la responsabilidad. Cualquier diseño de transformación debe ser preventivo por la incertidumbre; de responsabilidad y no de culpabilidad; de un método racional-pragmático y no dogmático, a pesar que se quiera forzosamente reconstruir, reciclar el método dogmático para esta nueva realidad.
Con razón dice el ideólogo de la economía del bien común Christian Felber en su obra POR UN COMERCIO MUNDIAL ÉTICO (2018), que el debate no es entre libre comercio y proteccionismo, sino entre comercio ético y no ético. Señala este autor que “si buscamos enemigos y culpables no vamos a conseguir nada, tenemos que cooperar, cooperar nos enriquece a todos”
Observe como en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, las atenuantes expresas y taxativas previstas, son de carácter post ejecutivas, que en palabras de la doctrina (Beatriz Goena Vives, 2017) permite una reformulación de la teoría de la pena, son figuras que nada tienen que ver con la antijuridicidad o con la culpabilidad, “únicamente tiene que ver con la necesidad de castigar”, por tanto, es desde el castigo donde se debe analizar estas atenuantes. Es una manifestación práctica no dogmática. Es Derecho penal pragmático en movimiento que demuestra la insuficiencia de resolver los problemas nuevos con el método de la Dogmática penal.
El mismo efecto de amenaza de muerte a la Carta Magna del delincuente se vislumbra en los consensos (Plea bargaining). Son dos ejemplos que demuestran que el nuevo método racional- pragmático de resolver los problemas nuevos es desde la responsabilidad y no de la antijuridicidad y culpabilidad. Son síntomas de agotamiento de la Dogmática—virus de la decadencia-, aunque muchos penalistas lo hacen ver como asintomático. No se trata de reconstruir, reciclar, actualizar una dogmática penal decadente, sino más bien de saltar a un derecho penal más ético.
En últimas, no se trata de Dogmática o Pragmática como método penal, se trata de un Derecho penal ético o no ético. Un Derecho penal ético, legítimo, y enfocado al bien común, es nuestra propuesta de transformación. No obstante, este nuevo derecho penal será mejor pragmático, preventivo, dentro de los lineamientos de un método racional- pragmático, y no dogmático.
Hoy en día no hay conocimiento, sólo información. Por eso es que para mí la filosofía se convirtió en una ciencia positiva. Esta ya no se refiere a la sociedad, sólo así misma, se está volviendo ciega a la sociedad. Y es por eso que ha perdido papel central. Asistimos a una deconstrucción social, política y económica. Las medidas de aislamiento y distanciamiento social (físico) es una cuestión que no estamos acostumbrados. El uso de tapabocas, los guantes y material de higiene como desinfectantes, son en realidad un símbolo de la belleza interior; es la demostración que lo importante es el interior. Esta pequeña nueva manera, excepcional y de básica presentación, se transforma en el símbolo de vida de la nueva sociedad. Nos hace sentir seguro, hasta atractivo! y fuerte, que son sentimientos necesarios e inmunológicos en tiempos de crisis.
Efecto tapabocas, genera una miríada de interpretaciones como el que acabemos con el consumismo irresponsable porque este virus obedece al maltrato de la naturaleza, ya que consumiendo menos, ganamos más; el que seamos preventivos ante los riesgos, devolver la humanidad; restarle importancia al lujo. La operatividad del Compliance en los tiempos del Covid-19 es resiliencia, tapabocas y guantes.
Se pone en juego la normalización de crisis, y normalización de riesgos. Hay que prepararse para un Cumplimiento en tiempos de crisis del Covid-19. Hay que superar la retórica del Compliance. La teoría hipermoderna de Compliance se basa en la integridad. Un nuevo riesgo, requiere de nuevos controles y gestión crisis. Nuevo Control Social con ética. Esta crisis produce un desajuste entre realidad y la forma jurídica, política y económica. Un desajuste mayormente para los países que estén definidos en la geopolítica. Colombia no lo está, y algunos países de sur y centro américa como también de África. Al mundo no le preocupa Colombia. Dejemos de ser ilusos. Los retos de Colombia son internos: buen gobierno, armonización de las relaciones entre el sector público y privado, combatir la corrupción, etc.
Desde hace pocos años se veía que la solución de los problemas globales no estaba en ninguna agenda nacional, mayormente visible con la llegada de Trump a la Presidencia de los Estados Unidos de Norteamérica. La constante es el populismo global. Se necesitan estrategias globales para detectar y seguir la evolución del brote, para compartir información libremente coordinada, esfuerzos terapéuticos a nivel global, y para integrar métodos de Big data (el dataísmo) y de inteligencia artificial.
Es necesario un Derecho penal planetario con fundamento en contenidos éticos. De manera más cerca también un Compliance Planetario. La necesidad empresarial no desaparece, por lo que la ética global o colectiva en los negocios es imperativa, a pesar que su desarrollo es aún embrionario. Una cooperación global (Felber). Gobernanza global.
Los problemas como el Covid-19 deben solucionarse con respuesta global, porque de esta respuesta depende la supervivencia de la humanidad. Existe una carencia de instituciones globales adecuadas. En la película “Dos papas” emitida por Netflix, concluye el actor que personifica al Papa Francisco que son atinentes en los tiempos actuales: “Nos enfrentamos a una indiferencia globalizada, a una cultura de conflicto que nos hace pensar sólo en nosotros mismos; vivimos en pompas de jabón, pero también muy endebles. Nos hemos acostumbrados al sufrimiento de otros, mientras no me afecte a mí, nadie en el mundo quiere ser responsable. Quien es responsable por la sangre de nuestros hermanos y hermanas, por los cuerpos de refugiados en las costas del Mediterráneo, yo no tengo nada que ver con eso, debió ser alguien más, pero lo aseguro que yo no fui. Cuando nadie es responsable, todos somos responsables”.
El tema de la pandemia, es una cuestión de vida, de continuidad de la existencia humana. Hasta ahora nadie puede contestar a la detección de riesgos por el Covid-19, y desde el Compliance nos falta madurez. Esto es nuevo. ¿Cómo será el Compliance en los tiempos del Covid-19?, nadie lo sabe. Nuevo riesgos como la necesidad literal de un mapa de calor que detecte el riesgo de contagio, dinamizado por la inteligencia artificial. Un cambio de paradigma. No podemos hablar del dolo del sigo XIX, se requiere de algo más sofisticado, respuesta real porque los dogmas están desgastados, presos de una sobre abstracción. El mundo actual caducó la certeza, decía Zymunt Bauman.
Un mundo en peligro. Una humanidad en peligro. ¿Debe prevalecer la ciencia sobre el dogma? Hay que reconocer que el tiempo es una invención humana. La vida es ya, es ahora mismo, es aquí. Nadie sabe cuándo es mañana. La era digital o industria digital, ralentiza la burocracia, la agilidad, y hacer en vez de pensar se convierte en la fórmula. Hemos pasado de la cultura escrita a la cultura digital. La digitalización es para todas las empresas e industrias existentes, con facetas nuevas: teletrabajo, campus on line con clases virtuales que en principio reduciría el alto costo de los colegios (más que una escuela es animar a un pensamiento, creatividad, observación), bancarización y dinero digital, noticias digitales, libros digitales, pagos digitales, QR codes, transferencias por app, etc.
El modelo de justicia tradicional es insostenible porque la tecnología ofrece grandes cambios. No podemos desconocer que con el Covid-19 o después de este, se demuestra una derrota evolutiva del hombre por una eficacia con mayor conciencia medioambiental, porque este virus Covid-19 es por el mal manejo de la naturaleza. ¿Asistimos a una farmacocracia? Todo está alterado. Turbulento. No podemos seguir haciendo lo mismo en tiempos de Covid-19. Hay que innovar, esto es, hacer que las cosas que siempre hemos podido hacer, pero de mejor manera. La fragilidad de la vida con el Covid-19 cambió las prioridades. Un re pensar. Hay mucho por reconstruir. Por ahora es de supervivencia, existir, cuidar la existencia.
El Presidente francés Emmanuel Macron señaló que la crisis mundial del Covid-19 es un problema "casi existencial" de la civilización moderna, que afectaba a los sectores económicos, políticos, sociales y medioambientales de todo el mundo. La crisis del Covid-19, no es casi existencial, es existencial. Es de vida. Con razón expresa Angela Merkel que la pandemia del Covid-19 “es la catástrofe más grave que ha vivido Europa desde la Segunda Guerra Mundial”. Recordemos una vez más las palabras de Earl Warren:" En una sociedad civilizada, la Ley flota en un océano de ética". Todo parece indicar que no somos aún civilizados. Cada individuo, en primer lugar, es responsable de sus propias decisiones éticas, para luego Cooperar a una ética colectiva.
Hemos revisado los dos textos claves en las miríadas distópicas, me refiero a 1984 de G. Orwell, y Un mundo feliz de Aldoux Huxley. A pesar de la mayor difusión de la obra de G. Orwell, es más contundente la de Aldous Huxley porque plantea un mundo distópico con placer. Orwell es más pesimista. Huxley señala que en una dictadura digital la recibimos con beneplácito. La humanidad en esta idea de UN MUNDO FELIZ escrito en 1932, asumía con beneplácito su esclavización. La obra cumbre del británico Huxley "Brave New World" va más allá de la obra de G. Orwell, 1984 que visiona una dictadura que se ejerce imponiendo sufrimiento.
Somos víctima de nuestro propio invento: la tecnología. Al paso que vamos de manera agigantada, y distópica es mejor deshumanizar al ser humano, para ser un mejor humano, o quizá el posthumano sea mejor que el humano. En cualquier caso, el libre albedrío está en riesgo. Sólo la prevalencia de la ética (ethics) podrá salvar estas distopías. Genera mayor preocupación, el golpe devastador que significa para la humanidad este virus Covid-19 que he calificado como el Humexit. Con razón dice Gilles Lipovestky, las soluciones vendrán de la inteligencia no de la moral. La nueva apuesta es una conciencia verde, ecológica, biológica, cuidar la naturaleza, “inteligencia ecológica” ya mencionada en un texto por Daniel Goleman. Para nosotros todo esto traduce a más sensibilidad, y por ello, acuñamos el término inteligencia sensible.
El filósofo joven alemán Markus Gabriel, señala: “El proceso de extinción, de crisis ecológica es todavía reversible, pero lo único que nos puede salvar es la filosofía, No sola, pero junto a la Política, la industria. Ninguna otra forma de relacionarnos con la realidad nos va a salvar”.
En los tiempos del Covid-19, es poco probable que el ser humano actúe de manera distinta a la que ha venido actuando, o llega a actuar de manera moral, por caso, en Colombia se están disparando los hurtos a viviendas, asesinatos de líderes de Derechos Humanos, Corrupción. Del Covid-19 al Corruvid-20.
La guerra del hombre con el hombre mismo, se aceleró, es la lucha del hombre con su interior, es la lucha, repetimos, por una nueva condición humana. Son las emociones la que nos ayuda a superar cualquier crisis. Habrá cambios pero individuales, no colectivos, el miedo sigue, y lo que es peor el miedo al otro.
Anticipa esta era digital, el hecho que seremos cada vez menos relevantes como seres humanos, ante el asomo de la trans humanización o post humanización. ¿Estamos preparados? La biotecnología, infotecnología y la tecnología en general hará cambiar la naturaleza humana. De manera crítica dice Rosi Braidotti que el post humano puede ser mejor persona que el humano. Preguntamos ¿Qué ética debe profesar el post humano? El algoritmo está hecho por el hombre, ¿o es que el algoritmo hará ahora al hombre?
V. El tema carcelario en tiempos de pandemia.
Necesitamos más principios, más ética. En Colombia en menos de un mes han expedidos más de 70 decretos, no se trata de más regulación, sino mejor regulación. Los principios éticos aseguran un comportamiento adecuado en aquellos eventos imprevistos y no regulados como sucede con el Covid-19 que nadie hasta ahora sabe cómo enfrentarlo con propuestas tangibles no retóricas.
El Decreto 546 de 2020 "Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica", permitirá sacar de prisión a personas que tengan más de 60 años, madres gestantes o con hijos menores de 3 años, personas con movilidad reducida por discapacidad, responsables de delitos culposos, los que respondan por penas de hasta 5 años, y quienes hayan cumplido el 40 % de su condena. En una amplia lista de excepciones deja por fuera de ese beneficio por lo menos 77 delitos.
Se ha dicho de todo a favor y en contra del decreto. Ha merecido hasta queja ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, demandas de inconstitucionalidad, etc. Creemos que un problema como la pandemia del Covid-19 no se resuelve con respuesta jurídica penal tradicional a través de un método como el denotado en el Decreto 546 /2020 de normatividad procesal penal vetusto, ceñido a un dogma de legalidad que ha sido creado para y en condiciones normales.
La Pandemia del Covid-19 es un tema de sanidad, de existencia, de vida, jamás presentado. No existe normatividad que esté a dicho nivel de respuesta. Desde hace ya varios años el Derecho penal dejó de ser represivo, restrictivo, para ser pragmático, preventivo y que resuelva problemas. Un problema se responde igual proporción. Ante un problema complejo se requiere una respuesta compleja, en la misma dirección y temática.
El derecho no puede regular el embarazo de 10 meses porque eso es imposible. La pandemia es un problema de sanidad, su respuesta es de sanidad. El instrumento seleccionado para la respuesta a la pandemia no es el correcto. Las medidas carcelarias deben ir encaminadas a proteger de la pandemia a las personas privadas de la libertad PPL, no expedir decretos de emergencia a la loca, sin una coherencia político criminal, que se presta para generar la crítica mordaz actual con razón de una legislación fruto de la improvisación y de contenido populista, como son los problemas de favorabilidad como se desprende de su lectura, el dejar de lado más de 70 delitos, el regular en la práctica lo que ya está en la ley procesal, la inconsulta de personas privadas de la libertad mayores de 60 años lo están por delitos sexuales que en el evento de sustituir la cárcel por la casa, los que gozan del permiso de las 72 horas, la víctima está en la misma casa.
El decreto 456/2020 del 14 de abril regula lo que no conoce. El Covid-19 no tiene respuesta, no es conocido, tanto es así que hasta ahora no hay vacuna. Ese el problema de la legalidad de meterse en campos que se escapan a su alcance. Esta Pandemia del Covid-19 acelera lo que hemos venido proponiendo de saltar a un Derecho penal pragmático, con contenidos éticos. Durante varios años, venimos anunciando que no asistimos a una era de cambios, sino un Cambio de era, la llegada de la etapa de la Hipermodernidad (G. Lipovestky), caracterizada por la ingente preocupación por los Derechos Humanos, la prevalencia de lo pragmático, el mercado, el comprobado hiperindividualismo, la Ciencia y Tecnociencia. Requisito último, disruptivo con el Covid-19 que acelera la llegada de la nueva etapa de la historia: La era digital.
La crisis perversa que el Covid-19 causa, está causando y seguirá causando, obliga a acelerar la introducción del Derecho penal pragmático que se asomaba, por ejemplo, con los consensos (preacuerdos) y las causales de atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España (2015) que son pos ejecutivas y no depende del análisis de la antijuridicidad o de la culpabilidad, es desde el castigo, desde la responsabilidad. Recordemos que la responsabilidad depende de la ética. Hasta la fecha de este escrito, han sido cobijados con esta nueva medida del Decreto 456/2020, 19 presos (27 de abril de 2020). En un sistema pragmático procesal penal ético, el Juez es ético, atiende a criterios éticos, es un derecho penal ético.
En este caso, bastaría con designar una comisión de jueces para ir a la cárceles y seleccionar el número de personas privadas de la libertad que pueden ser beneficiados con alguna medida que ayude a despoblar las cárceles para poder atender las medidas sanitarias al interior, prohibición de visitas conyugales y entrevistas físicas hasta que dure la pandemia.
Sus decisiones serán orales o virtuales, sin necesidad de exponerse. No atender a la legalidad si se trata de hacer justicia o de legitimidad. Es un nivel mayor. La única regla que enfrenta al Covid-19 de manera institucional como control social es la ética. Un lenguaje ético no atiende a normas legales únicamente, va más allá, legitimación, para hacer justicia. Nuestra misión en esta nueva era digital es crear nuevos mecanismos o herramientas para nuestra sociedad en firme compromiso con las buenas prácticas, la ética. Cualquier diseño de respuesta de control social ha de ser ético. Si tenemos que saltar la legalidad para salvar vidas, es legítimo hacerlo. Esta transformación de decisión procesal penal es posible dentro de los lineamientos de ética, legitimidad y bien común. El hombre se ha olvidado de sí mismo. Es la demostración que somos ignorantes, dice J. Habermas.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Sala de Coordinación y Repuesta Oportuna e Integrada a la crisis en relación con la pandemia del Covid-19 urge a los Estados enfrentar la gravísimas situación de la persona privada de la libertad en la región y a adoptar medidas urgentes para garantizar la salud y la integridad de esta población y de sus familias, frente a los efectos de la pandemia del Covid-19. El mensaje de la CIDH es reducir la sobrepoblación. La CIDH se respalda en los Principios y Buenas prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas.
Indica la Comisión que los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para garantizar los derechos a la vida, integridad y salud de las personas privadas de la libertad, en el marco de la pandemia. Para ello, la CIDH exige a los Estados un gran esfuerzo coordinado para descongestionar tanto unidades penitenciarias como comisarias a través de criterios de excarcelación o adopción de medidas alternativas a la privación de la libertad.
Medidas conforme a las recomendaciones de las autoridades sanitarias y ser proporcionales al riesgo de expansión del Covid-19 en los centros de privación de la libertad, deberán respetar las obligaciones del derecho internacional de los derechos humanos en la materia. La idea en sumillas, es rebajar la población carcelaria. Señala el comunicado que en este sentido y considerando el contexto de la pandemia del virus COVID-19, en cuanto a la protección de los derechos de las personas privadas de libertad, la Comisión recomienda a los Estados:
1. Adoptar medidas para enfrentar el hacinamiento de las unidades de privación de la libertad, incluida la reevaluación de los casos de prisión preventiva con el fin de identificar aquellos que pueden ser sustituidos por medidas alternativas a la privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio del COVID-19.
2. Evaluar de manera prioritaria la posibilidad de otorgar medidas alternativas como la libertad condicional, arresto domiciliario, o libertad anticipada para personas consideradas en el grupo de riesgo como personas mayores, personas con enfermedades crónicas, mujeres embarazadas o con niños a su cargo y para quienes estén prontas a cumplir condenas.
3. Adecuar las condiciones de detención de las personas privadas de libertad particularmente en lo que respecta a alimentación, salud, saneamiento y medidas de cuarentena para impedir el contagio intramuros del COVID-19. Garantizar en particular que todas las unidades cuenten con atención médica y proveer especial atención a las poblaciones en particular situación de vulnerabilidad, incluidas las personas mayores.
4. Establecer protocolos para la garantía de la seguridad y el orden en las unidades de privación de la libertad, en particular para prevenir actos de violencia relacionados con la pandemia y respetando los estándares interamericanos en la materia.
En Colombia, el Juez 3 de familia de Villavicencio, fijó un plazo de 12 días a las directivas ordenó el traslado de presos de la cárcel de esta ciudad para que escojan un nuevo lugar donde albergar a los internos mayores de 60 años, teniendo en cuenta el foco de contagio de Covid-19 en el cual se convirtió esta prisión, porque el 80n% de casos de Covid-19 en el Meta están en la cárcel de Villavicencio, que en 15 días se han contagiado 186 internos y guardianes del penal. El Juez 3 de Familia en su sabia decisión ordena que el traslado sea con todas las condiciones de seguridad establecidas por las autoridades de salud.
La observación es que desde el punto de vista pragmático-preventivo, de manera excepcional, las disposiciones procesales penales nuevas para hacer frente al Covid-19, sean conforme, enfocadas a detección, aislamiento, mitigación y respuesta sanitaria. Una idea de prevención. De esta manera el requisito de detención o prisión domiciliaria para despoblar las cárceles, sea garantizar por parte del PPL sanidad. Ya no son requisitos para conceder estos beneficios, evadir la justicia; peligrosidad (marcada incluso equívocamente por el delito juzgado) a la sociedad o comunidad (post pena, incluso), reincidencia, etc. Con razón la CIDH indica que “los Estados están obligados a realizar acciones concretas e inmediatas para garantizar los derechos a la vida, integridad y salud de las personas privadas de la libertad, en el marco de la pandemia”.
El único requisito en tiempos de pandemia es el análisis que se va a cumplir en la casa con la sanidad de prevención al Covid-19 porque la finalidad es despoblar para lograr la medida de aislamiento. Ese es el fin de cualquier medida excepcional de excarcelación. Un nuevo derecho penal pragmático sin retorno.
El procedimiento para su concesión es otro, debe ser otro, no el viejo sistema inquisitorial que rige en Colombia en materia carcelaria, sumado al desatinado Decreto 456/2020 del 14 de abril, discurre de manera lenta e ineficaz, porque al paso que va será efectivo cuando ya la pandemia haga su daño, y ahí estaremos a un número indeterminado de muertes que podrá ser calificada como de lesa humanidad.
Cualquier decisión gubernamental de despoblación carcelaria, es para lograr aislamiento, sin descuidar la atención de prevención obligada en tiempos de pandemia, por lo que dichas normas procesales penales exigirán ese único requisito.
Se debe crear una comisión de jueces de varias especialidades para decidir de forma pragmática, oral, y de manera inmediata, no da espera, si el PPL tiene derecho a dicho beneficio. Para ello, se tendrá en cuenta la lista de PPL como mujeres en embarazo; igual o mayor de 60 años; con enfermedades que generen mayor vulnerabilidad de ser atacados por el virus Covid-19; haber cumplido un pena considerable; los detenidos preventivamente, etc.
El objetivo es despoblar por sanidad, y su requisito es garantizar esta sanidad ante el Covid-19. Es una medida sanitaria anti Covid-19. Esta medida es pro homine, por lo tanto, no está condicionada al cúmulo de normas creadas para condiciones normales.
No se podrá alegar favorabilidad porque de bulto esta manera sería favorable, ni menos cuestionar procedimiento penal en los tiempos de pandemia, que desborda la legalidad, se trata de legitimidad que es cuando se atiende el bien común. Resolver el problema, después que venga lo que venga. Es de vida, de existencia, de continuidad de la especie humana. Como se observa esta pandemia demuestra que la legalidad como dogma es decadente para resolver los problemas actuales.
El nuevo Juez, es un Juez sensible, que si tiene que apartarse de la legalidad por darle prioridad a la legitimidad, a la justicia, a la humanidad, puede hacerlo con criterios éticos, de escala de menor a mayor inclusive dentro de los parámetros de un control difuso de constitucionalidad, como ya lo había anticipado hace un año mediante un twiter nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia.
[1]Abogado Experto en Derecho penal Empresarial.