Asociación colombiana de derecho penal empresarial

EL POSABOGADO Y LA IMPORTANCIA PRÁCTICA DEL COMPLIANCE EN COLOMBIA.

HOOVER WADITH RUIZ RENGIFO

Una vez se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, que esperamos sea pronto, hace eclosión la necesidad de un Compliance penal para estas. Es uno de los desafíos jurídicos intelectuales más apasionante para nuestro país, y de seguro, una de las novedades más transcendentales en el Derecho penal colombiano, que romperá la rutina de conceptos sabidos, en su mayoría importados, de nociones con la que se ha venido explicando la teoría del delito individual del delito como acción humana. La admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la muerte del principio societas delinquere non potest en un mundo hipermoderno donde la empresa ocupa un papel central.  Un cambio de paradigma. Propuesta de vanguardia. En la doctrina colombiana los que estamos de acuerdo con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cabemos en un Jeep Willys   cafetero. Una innovación de la abogacía en medio de la crisis del Covid-19.

La medida del distanciamiento social que ya había dado sus primeros pasos con el uso de la tecnología. En realidad es mejor hablar de distanciamiento físico, cambia la forma que los abogados estábamos acostumbrados a ejercer. ¿Estamos preparados?, creemos que no. La sorpresa delCovid-19, es el “cisne negro” esperado. Se aproxima una dictadura del mercado. Es la oportunidad de resetear, re inventar nuestra profesión. Hay mucho por reconstruir. Asistimos a la era del Posabogado, cien por cien Digital. Con este mundo de correcciones, podemos vaticinar que el posabogado puede ser mejor profesional que el abogado.  

La pandemia del covid-19 nos deja el sabor que la manera de nuestro ejercicio profesional está obsoleto, requiere de una gran transformación. Seamos pragmáticos, por ahora debemos cuidarnos, es de sobrevivir, de existencia, lo que sea que sea, es después, el mañana no existe: quédate en casa! Un cisne negro ha llegado con el Covid-.19 a la humanidad. Este virus muestra la derrota evolutiva del abogado por una profesión más sostenible. Atrás queda la descripción que hace Jonathan Swift en “viajes de Gulliver”, al definir que en esos mundos hay uno donde se define la profesión de abogado, como aquella que se encarga de convertir lo blanco en negro, y lo negro en blanco conforme al dinero que se les pague. El nuevo abogado ha de ser ético.

El abogado litigante se convirtió en referencia para sí mismo. Se litiga para inter partes. No hay un litigio estratégico, transformador. El nuevo abogado litigante debe procurar que el caso resuelto de forma favorable modifique la ley en dicho sentido.  Se requiere la introducción del control difuso, que atiende a un contenido más de legitimidad que de legalidad, de justicia. El desesperado cuestionamiento del yo interior, de pensar demasiado, de la reflexión, dela búsqueda del ser, sólo es producto del miedo a morir. La naturaleza humana no va a cambiar, su ambición, avaricia, odio, egoísmo, angustia, insolidaridad, dolor, el hacer sufrir al otro, se incrementa después del Covid-19.

 

El cambio debe ser individual en pro del catálogo ético de Jesús. Es decisión personal si continuamos acumulando riquezas. Es tu decisión personal si es para ti más importante los bienes materiales o la vida. Eres quien define si sigues siendo individual o adoptar solidaridad. Seguimos con el populismo global o apostamos por una gobernanza global, se cuestiona Leonardo Boff.

El desafío para el abogado en esta crisis es la búsqueda de soluciones. Hace años venimos anunciando esta irrelevancia. Es la hora del abandono del dogmatismo, de la sobre abstracción. La nueva regla de nuestro ejercicio es preventivo. Solucionar problemas. Es la entrada triunfal de un Derecho penal pragmático, preventivo, desprovisto de dogmas, solucionador de problemas, a lo que en este caso es imperioso hacer uso de la Conciliación, la mediación en penal, y muchas más instituciones legítimas para esta nueva orientación. En materia penal dejar de ser el abogado que busca a toda costa absolución mediante un ejercicio inverso que marca la culpabilidad en un proceso penal, derivación de una desgastada e ineficaz dogmática penal. La era del LegalTech.

Dejemos de estar reciclando la dogmática que ya es insuficiente para los problemas actuales. Aparecen realidades nuevas y tenemos que hacernos cargo los abogados de esta. Una era donde los robots reemplazan a los abogados como ocurre con Ross en Toronto, Canadá. Debemos hacer frente al Dataísmo que consiste en el poder de los Big data para tomar decisiones con base en la información recogida. El modelo antiguo de ejercicio de la abogacía es insostenible porque la tecnología ofrece grandes oportunidades de cambio en todas las ramas del derecho.

En esta dirección uno de los cambios es admitir la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas con su fundamento en el Compliance, dentro de los lineamientos de un derecho penal pragmático, preventivo, desprovisto de dogmatismo. Un nuevo tema que obliga al litigante ocuparse en este mundo Digital que llega para quedarse. Se conoce que la imposición de una pena a la persona jurídica, sólo es viable si se verifica la responsabilidad en un hecho criminal corporativo por parte de la persona jurídica, siguiendo el modelo de autorresponsabilidad o de autonomía que implica necesariamente que su condena se base en el propio hecho de su organización. Un modelo así es más respetuoso con los principios informadores del Derecho penal. Delito corporativo que se fundamenta en el defecto estructural en los modelos de gestión, vigilancia y supervisión de la persona jurídica.

Gobierno corporativo es la manera de hacer las cosas de manera correcta en una empresa. La importancia del Gobierno Corporativo en lenguaje sencillo son las políticas de una empresa que es para toda la organización.

  1. El cumplimiento normativo como herramienta eficaz para reactivar la economía y evitar una desaceleración.

Las empresas en Colombia en condiciones normales entran en quiebra y ahora más con el Covid-19 como se desprende de los Decretos de Emergencia del Gobierno de Iván Duque, por falta de transparencia, malos manejos administrativos y poco Liderazgo ético. La implementación del modelo de gestión, vigilancia y supervisión en la empresa, sea grande, mediana o pequeña, logra una adecuada administración empresarial, sostenibilidad de la empresa, protege los intereses de la empresa, control de los proveedores, potencia fuentes de financiamiento, reduce riesgos, permite que la empresa sea más exitosa, previene la responsabilidad de delito/s, ayuda a una buena reputación de la empresa en esta era de la post verdad que también tiene su influencia en el mundo Corporativo, caracterizado por la perfección de medios pero con un desorden, inexistencia o confusión de fines, ahora más con las fakenews y deepfake.

El cumplimiento normativo ayuda a prevenir los delitos cometidos por las organizaciones, y es la mejor herramienta para el control interno de la empresa. Pero no basta solo el cumplimiento, sino la evaluación del riesgo. La exigencia del Compliance (penal) adquiere relevancia a la hora de combatir la corrupción (pública, pero también la privada) y genera confianza de la sociedad en las instituciones. En estos tiempos de Covid-19, faltan medidas eficaces para que Colombia vuelva a tener el ritmo que tuvo de 2010 al 2014 que creció casi el 5%. Hace menos de un lustro no generó confianza las medidas del Gobierno para reactivar la economía: el Plan de Impulso a la Productividad y el Empleo conocido como PIPE I-II, y Colombia Repunta. En tiempos de Covid-19 no existe en Colombia una herramienta que reactive la economía para estimular la demanda que ve venir por la decadencia económica que ya está ocasionando este virus. El cumplimiento normativo es la medida más eficaz para generar seguridad jurídica, atraer inversiones, por ende riqueza en un país como Colombia de gente pujante y acostumbrada a salir de cuanta crisis se le presente, amén de ser miembro del Club de las buenas prácticas o Club de los ricos, como se le denomina a la OCDE y de contera sostener el Estado Bienestar anhelado.

La implementación de los modelos de gestión, vigilancia y supervisión de la persona jurídica evitará que la economía vaya a decrecer golpeada por el Covid-19 y los repetidos escándalos de corrupción. La economía colombiana avanzará más lenta de lo que ya venía, con el riesgo de desacelerar su crecimiento fruto del desánimo y el pesimismo.  La corrupción es el mayor obstáculo para los negocios en cualquier país. Limita la inversión extranjera y la cultura democrática. La impunidad reinante. Las empresas en Colombia son eficaces para defender sus intereses, pero no tienen mecanismos robustos para combatir la Corrupción, peor ahora que estarán devastadas por el Covid-19.

En Colombia no existe experiencia exitosa en la lucha contra la corrupción, sólo es un tema electoral. Nada más. Se requiere una medida eficaz que recuperar esa pérdida de confianza que tiene en la cuerda floja a nuestra economía porque ya se nota, como se vislumbra con la devaluación de nuestra moneda frente al dólar. Cabe recordar que cualquier medida que pretenda transformar una sociedad debe basarse en tres elementos: legalidad, ética y servicio a la comunidad. El cumplimiento normativo se nutre de estos tres elementos.  

  1. La responsabilidad penal de las personas jurídicas como influencia en el cambio de Rol del abogado penalista en el siglo XXI.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas y la exigencia de la implementación del Compliance penal en las empresas, ubica al abogado penalista en un papel protagónico. Times are changing. El abogado penalista en nuestra sociedad carece de buena imagen, y es visto como el escudero del presunto delincuente, siendo estigmatizado.  A diario el abogado penalista se enfrenta al reproche de la sociedad, como le pasó a Johnnie Cochran quien asumió la defensa en 1994 de O. J Simpson en el juicio por el presunto homicidio de su ex esposa.

 

 

El nuevo enfoque de un Derecho penal preventivo aupado por la disrupción del Covid-19 que nos obliga a ser más preventivo, reforzado mayormente una vez se admita la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia, donde las empresas asumen el cumplimiento normativo (que será penal) de manera preventiva, el rol del abogado penalista cambia. Se convierte en el asesor de confianza principal de los Consejos de Administración de las empresas. La era del cumplimiento en las empresas ha llegado para quedarse, y de manera más concreta el cumplimiento penal.

La tendencia global en las empresas, es la detección temprana o prevención de conductas criminógenas. La incorporación en las empresas de un abogado penalista entre sus asesores será bien visto, y necesario. De existir una responsabilidad penal de las empresas en Colombia, será lógico que éstas vinculen a penalistas como sus asesores, porque en la actualidad el riesgo que se quiere prevenir con el sistema de gestión, vigilancia y supervisión empresarial, debe contemplar riesgos penales. Es el abogado penalista quien conoce de delitos. 

Se requiere una formación del penalista colombiano en la disciplina del Compliance. Es cierto que el universo del Compliance contempla la formación de varias disciplinas que tradicionalmente son más afines los contadores, auditores, administradores de empresas, economistas, entre otros, pero al regularse en Colombia una responsabilidad penal de las personas jurídicas, el Compliance es penal, y requiere del abogado penalista que esta vez debe tener una visión global. La contratación de abogados penalistas por las empresas, sería una constante.  

La cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas traduce la cultura del cumplimiento normativo y de la prevención de riesgos penales, a su vez, limpia esa falsa creencia del estigma al abogado penalista por la comunidad porque su asesoría contribuye a la prevención de riesgos penales, para una mejor gestión de la empresa.  Así lo ven en España con la nueva norma UNE 19601 (finales de mayo de 2017) que surge para estandarizar conceptos  y metodología para la certificación de los programas de cumplimiento. El Compliance está íntimamente vinculado con el Derecho penal. Es la nueva asignatura del Derecho penal. Habrá que esperar los efectos de la nueva ISO 37301.

  1. El cumplimiento normativo como contribución para la <<igualdad de género>> en el mundo laboral.

La función de compliance en España está liderada por mujeres, o por lo menos la presencia de las mujeres en los equipos de Compliance es bastante significativo.  Nuestro país se raja en participación de mujeres en la fuerza de trabajo. La integración de le mujer en el mundo profesional en Colombia es un fracaso. Todo indica que la existencia del Compliance es esperanzador. Un estudio de 2013 de la Rice University y el National Democratic Institute concluye que las mujeres tienen mayor aversión al riesgo de violar normas políticas. La mujer tolera menos conductas inapropiadas en una empresa.  La mujer tiende a evitar incumplimientos. La mujer es menos propensa a acceder a prácticas de corrupción. El Compliance es en realidad el cumplimiento de normas. Función que puede ser cumplida con satisfacción por una mujer o por un hombre, sin duda, pero en cuanto  a la capacidad para soportar la presión de la alta dirección que permita malas prácticas como puede ser un soborno, la mujer tiene mayor resistencia que el hombre. El Compliance es una oportunidad para que las mujeres en Colombia accedan a cargos relevantes en las organizaciones