Asociación colombiana de derecho penal empresarial

A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLETIVAS (JURÍDICAS). UMA TAREFA INACABADA NA ESPANHA E COLÔMBIA

HOOVER WADITH RUIZ RENGIFO

INTRODUÇÃO

  1. A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS COLETIVAS (JURÍDICAS). UMA TAREFA INACABADA NA ESPANHA E COLÔMBIA.
    1. O debate sobre a questão da responsabilidade penal das pessoas coletivas.
    2. A mudança de paradigma.
  2. A reforma de 2010 na Espanha.
  3. As tentativas na Colômbia.

CONCLUSÕES

BIBLIOGRAFIA

 

INTRODUÇÃO

Parece que a questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas foi superada. Apesar dos esforços legislativos que regulam o assunto, a cada dia cresce o número de países que a regulamentam. A Espanha vem regulamentando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas desde a reforma do Código Penal em 2010. A Holanda[1] foi a primeira a ter esta atitude. Podemos dizer, que a questão de como colocar em prática está pendente. A discussão é contínua. Até agora os adeptos e não adeptos da responsabilidade penal das pessoas jurídicas não entraram em um acordo. A discussão acontece porque os primeiros não têm sido capazes de convencer se são necessárias novas categorias ou se podem seguir com as mesmas conquistadas na responsabilidade física. Os não adeptos tem apenas limitado-se a desqualificá-los através de concepções dogmáticas que não querem renunciar.

Um dos problemas básicos da questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas está em determinar a co-delinqüência. É uma necessidade urgente dos critérios do autor, reunir os elementos deste tipo de delito conforme os critérios de culpabilidade da autoria na responsabilidade física. Uma das grandes considerações quando se menciona este tipo de crime, é sem dúvida, o fundamento do sistema penal vigente. Este se baseia no senso comum desprovido de qualquer tradição da filosofia. Estamos diante de um sistema penal “in touch”. O mundo atual aposta em encontrar outro caminho para <<sobreviver>>, a habilidade de pensar se torna cada vez mais desmitificada. Em muitos casos, disse Pero Portero, em vez de começar a praticar, pensamos[2]. Não há muito que pensar neste sentido, visando à punição das pessoas jurídicas, é preciso ir direto à prática.

O dogmático (ou catedrático) – com seu mérito – dedicou muito tempo na busca de explicações, em vez de buscar soluções práticas. Devemos nos dedicar – disse Pero Portero – a observar como agir em diferentes situações e planejar como vamos atuar nessas mesmas situações, para alcançar nossos objetivos e assim obter maiores êxitos. Traduzindo para o nosso tema é buscar o sentido prático na resolução do problema em si, da punição criminal das pessoas jurídicas. O pensamento – disse Pere Portero[3] – é uma ferramenta muito jovem, falando evolutivamente, tão somente a temos há apenas quatro dias e existem outras mais antigas. De certo, é praticamente a única habilidade que nos diferencia dos demais animais, embora sejamos mais biológicos e climáticos que racionais.

Não se trata de subtrair méritos ao fato de pensar, de grande importância na evolução humana. Trata-se de pensar tranquilamente, para ser objetivo. Vê-se pela razão quando Pero Portero4 diz que se não planejássemos nossas vidas de um modo tão <<mental>>, viveríamos melhor. “Pensar é tão somente uma habilidade que temos como animais humanos” (as pessoas) para conseguirmos sobreviver. E sobrevivemos melhor quando nos adaptamos aos requisitos que cada situação exige, o que requer o uso de outras habilidades distintas do pensamento.

A decisão Político Criminal da reforma de 20105 (Lei Orgânica 5/2010, 22 de junho) equipara a Espanha aos demais países europeus que adotaram a responsabilidade penal das pessoas jurídicas diante da necessidade exigida e repetida há muitos anos pela política, para enfrentar o crime corporativo. Por que como visto, sancionar a lei administrativa, não tem sido suficiente para conter os riscos nesta nova sociedade e nova criminalidade. Porém da forma como estão as coisas, o direito administrativo é responsável pela contenção de riscos leves, exceto em um crime grave, que passará para esfera do Direito Penal.

 

De acordo com a LO5/2010, expede-se o <<certificado de falência>> (FEIJÓO SÁNCHEZ), do princípio societasdelinquere non post. Agora, se pode dizer societasdelinquerepotest (Zuñiga Rodríguez). Por si só tem se passado a responsabilidade penal das pessoas jurídicas em como fazê-lo (Zuñiga Rodríguez). O governo espanhol de 2010 permite a ausência de um regulamento processual para um novo sistema político criminal de responsabilidade penal das pessoas jurídicas. A idéia é introduzir uma responsabilidade penal própria jurídica “to be continued”

A legislação colombiana contempla uma tímida lei 906 de 2004, introduzida pelo estatuto anticorrupção de 2011 sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Contudo, é notória a escassez de discussões na legislação nacional sobre o tema, na jurisprudência e na consciência da comunidade científica colombiana. Até hoje este tema é um tabu. Poucos têm abordado a questão do direito comparado. Estamos à busca em como punir penalmente as empresas. Até o momento não há conclusão alguma. Na Colômbia a discussão passa despercebida. A idéia deste artigo é mostrar que a tarefa de punir criminalmente as empresas de forma autônoma é inconclusiva na Espanha e na Colômbia.

  1. A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS. UMA TAREFA INACABADA NA ESPANHA E NA COLÔMBIA.
    1. O DEBATE SOBRE A QUESTÃO DA RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS.

Há várias décadas nos deparamos com uma nova realidade criminológica, os delitos cometidos no ambiente empresarial: crime corporativo e da criminalidade como empresa (há um laço entre o crime corporativo e o crime organizado), como demonstrou o estudo do Instituto Alemão Max Planck que 80% dos delitos socioeconômicos são cometidos no âmbito empresarial: trabalho escravo, fraudes em âmbito empresarial (1995), colocam em oposição o princípio societasdeleinquere non potest, e a existência de uma teoria do crime planejado a partir do comportamento individual.

Desde essa época até o triunfo da reforma espanhola em Dezembro de 2010, os adeptos da admissão da auto-responsabilidade das pessoas jurídicas, venceram. Contudo, ainda não se ganhou autonomia. Os últimos acontecimentos da realidade criminal mostram certa resistência a este tipo de conduta. Sobre o tema, podemos dizer que na última década tem passado do estranho, impossível, rara a contemplação de tolerar e vendo-o como possível6, para não mencionar que a maioria das leis no mundo europeu está a avançar para a sua aceitação. Até hoje uma parte da opinião espanhola reluta em abandonar o princípio societasdelinquere non potest7.

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6VID, também. BANACLOCHE PALAO, Julio. ZARZALEJOS NIETO, Jesús. GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Aspectos sustantivos e processos. 1 edição de Março.  LA LEY. Madri. 2011, p. 25... “um olhar cuidadoso sobre a evolução da responsabilidade penal das pessoas jurídicas mostra como os fundamentos da responsabilidade penal das pessoas jurídicas foram modificados ao longo do século XX e experimentando profundas mudanças nos século XXI”

7Por todos, DE TOLEDO Y UBIETO, Octavio: Responsabilidade penal para entidades sociais? ADPCP. Tomo LXII, 2009, p. 155. “Em conclusão: na minha opinião, não só se deve manter a atual fórmula em vigor ‘societasdelinquere non potest’, mas apoiar um futuro lema ‘societas non delinquenda’.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

A evolução deste tema está prestes a estabelecer a culpabilidade da pessoa jurídica. Uma responsabilidade autônoma, independente da pessoa física. A própria Espanha estabeleceu, mesmo que tardiamente. Apesar do esforço do legislativo espanhol, continua a assombrar uma principal questão em como definir um autor do crime corporativo. Constata-se que a maioria dos delitos corporativos continua impune. O fantasma <<tigre de papel>> dos delitos empresariais segue sem resolução, por ausência de uma responsabilidade penal própria para pessoas jurídicas pelo uso de nomes fantasia, falta uma teoria penal para determinar quem é o autor da questão penal das pessoas jurídicas.

Constata-se há algum tempo que as ferramentas de uma teoria penal individual têm sérios obstáculos para identificar e punir os verdadeiros responsáveis pelos delitos cometidos em grandes e complexas empresas. É certo e irrefutável que as grandes empresas tomam decisões que não atendem a individualidade. Tem vida própria. Deste modo, o Direito Penal e o Direito Processual são muito limitados, ao ponto de afirmar ironicamente que não pode satisfazer sua resposta de prevenção e neutralização do crime, pois exige um eficaz controle social. Até o momento, podemos observar que a regulamentação do procedimento desta temática sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas introduzida pelo governo espanhol em dezembro de 2010 é limitado para não dizer ausente. Portanto, o tema ainda “engatinha”.

Com a globalização e o uso das redes flexíveis (interconexão: conectam e desconectam), a necessidade de um critério penal próprio para pessoas jurídicas é urgente. Embora a responsabilidade não seja autônoma, é muito difícil determinar quem é o responsável. Uma empresa delega funções, o empresário contrata, descontrata, este faz o mesmo, etc. e nesta cadeia é impossível detectar quem é o verdadeiro responsável, partindo do critério do Direito Penal Civil.

 

 

Este último não pode apontar uma resposta para a nova realidade criminal dada pelo terrorismo, máfia e crimes socioeconômicos. Esta falha faz crescer de forma vertiginosa uma crítica ao Direito Penal do inimigo, recorrendo-se ao governo Espanhol, Italiano e Colombiano (estuda-se na reforma colombiana a possibilidade da polícia reter por 72 horas e não 36 horas, como está previsto na Constituição), e na Alemanha as medidas especiais, respectivamente. O maior obstáculo para a composição de uma punição penal para as pessoas jurídicas é o idealismo (às vezes ideologias) cultivado por muitas décadas no Direito Penal. A doutrina autorizada (Zuñiga Rodríguez, J. A. E. Vervaele8) tem demonstrado com tenacidade que os orçamentos que nós contrapomos a responsabilidade criminal individual, não são estranhos a uma sanção penal de pessoas jurídicas, na medida em que, as funções do direito penal, o direito penal do risco, as exigências de eficácia da lei penal na resolução de problemas, e a determinação dos critérios imputação: injusto e responsabilidade, são orçamentos referentes à responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Terá ainda que se discutir isso, o <<método>> para a punição das pessoas jurídicas criminosas. Levanta-se dúvidas de que um método funcional é a que melhor se adapta a punição criminal de pessoas jurídicas. É verdade que uma das questões cruciais no contexto de nosso tema é a imputação subjetiva. E a partir dessa perspectiva, o sistema penal deve ser funcional, mas moderado de prima facie que está aberta. Um sistema que se adapta. Uma grande adaptabilidade. E, portanto, a validade é o regulamento dos conceitos.

 

 

 

 

 

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8Considera o autor que se pode desenvolver a forma dogmática que se comunica a qualidade funcional do autor da pessoa jurídica pela maneira dogmática do elemento subjetivo (dolo e culpa) de uma abordagem funcional que não é contra os princípios fundamentais do direito penal e de direito, permitindo que o direito penal adapte-se ao desenvolvimento da sociedade actual. Videira, VERVAELE, J. A. E. Responsabilidade penal e no coração da pessoa jurídica nos Países Baixos. Matrimônio entre pragmatismo e dogmática jurídica. Revista de direito penal e criminologia, 2. Tempo, n º 1. (1998), pp. 153-184.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Até agora, podemos dizer que o método funcional radical ou moderado não satisfazem os requisitos <<possíveis>> dogmáticos de uma própria responsabilidade das pessoas jurídicas. O método a seguir  não deveria ser nenhum desses.9  O método é pragmático para salvar todo o obstáculo apresentado no debate na questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Mais além de um sistema funcional. Um novo fundamento do direito penal baseado no sentido comum10. Mais hipermoderno do que postmoderno.11

Todas as teorias ou escolas penais, baseiam-se em uma atitude filosófica. O que fazer com esta tendência, se a filosofia está morta. Já não ocupa o papel central. Razão: pouco pragmática. Mesmo assim, nos Estados Unidos da América do Norte, desde os anos vinte (20) se reconhece a Corporação infratora. Uma visão pragmática antecipada marcada atualmente pela globalização. A responsabilidade penal própria das pessoas jurídicas é filha da globalização. Caminham lado a lado. Deve-se notar que a punição das empresas criminosas torna-se das razões da sociologia, ou como disse Tiedemann12 <<uma necessidade social>>.

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9Por todos, Vid. RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith.  A exigência de um método no debate atual sobre a questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Você  tem uma dogmática futuras criminosas de pessoas colectivas? Gustavo Ibanez Legal edições. 2008, Passim.

10Recentemente, RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. O equitipicidad. (2ª ed.). Para onde vai o direito penal. Um novo fundamento baseado no senso comum. Rácio de Editorial legis. Salamanca. Espanha. 2011, Pág. 12: "um novo método de o direito penal foi criado. Um novo Direito Penal faz eclosão. Uma nova doutrina vem à vida. Um novo sistema do direito penal suportado, desta vez, em um conceito hiper-moderno. Há um novo processo de transformação. Isto não é um rearranjo, que é aquilo que a dogmática torna cada vez que aparece uma revisão da teoria do crime. Verificar a presença de novos conceitos que deu à teoria funcionalista radical ou moderado complexified foi, em certa medida, a doutrina do crime sem ter resolvido as questões controversas que surgiram dentro da própria instituição. A aplicação de um direito penal para além do funcionalismo é uma realidade urgente. O hipermoderna atual do mundo, que ostenta de complexidades deixa muito ruim para o inextricável dogmático e o discurso por vezes dogmático dos Alemães. O pragmatismo do mundo novo som surround vision hipermoderna é o horizonte mais abre, daunts-nos a salientar que as novas doutrinas são frequentemente "jogo de conceitos". O pragmatismo tem fez sua entrada triunfal, porque, como são as coisas neste mundo, eyeopener analisar o mundo em torno de nós, muito mais do que criar um sistema filosófico complexo das situações apresentadas em todas as questões da vida. O simples é melhor eco que o mais complexo. As justificações legais abertas passo aos envelopes razões pragmáticas. O sismógrafo da mudança são os direitos humanos. ..A execução é por um direito penal que misturar aquilo que é prático e lógico. Esta tendência, produz mais satisfação. Melhor resolver os problemas".

1[1]Vi. RUIZ RENGIFO, Hoover Wadith. Dos estudios en el derecho penal hipermoderno.Grupo Editorial Ibáñez. 2010.

 

 

 

Sua existência foi devido a critérios sociais não filosóficos. Esta é a grande diferença de abordagem a esta questão. Tudo, desde a perspectiva filosófica está muito estreito para quebrar o dogma societasdelinquere non potest.

Desde a sua origem sociológica, se resulta em quebra, para ser a Sociologia uma ciência que se adapta. É aberta cconforme a realidade. Nestes tempos, procura dar soluções. A Filosofia problematiza qualquer questão. Tende a ineficácia. O mundo novo com a globalização constata: solução de problemas. As realidades cotidianas exigem respostas eficazes. A construção de um critério de responsabilidade própria do autor de pessoas jurídicas atende predominantemente razões de sociologia e pouco ou nada de filosofia. O último foi o suporte universal deste ou daquele critério criado para atender as categorias da teoria jurídica da responsabilidade penal do indivíduo. Quase todos, os campeões das abordagens revolucionárias penais individuais na evolução do pensamento penal ou a teoria do crime até hoje, têm baseado os seus critérios primeiramente por razões filosóficas.

A abordagem do professor Roxin é a articulação do conceito continental e o anglo-saxão do pragmatismo, marca o ponto de partida para o que é retratado como o mais funcional: um fundamento racional da nova pragmática, baseada no senso comum. Um tal direito penal faz inclusão de sua mãe <<biológica>> (sociologia) e não a adotiva (filosofia), de modo que, nestes tempos atuais, seja um controle social por excelência, à solução de problemas.

 

 

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12O relatório do Klaus Tiedemann, pode ser visto na Revue ScienceCriminelle et Droitpenal de comparar, de 1997, não. 2 (cheque), onde escreve: "sociologia nos ensina que o grupo criou o um ambiente, um clima que facilita e incentiva os autores físicos (ou materiais) para cometer crimes em benefício do grupo." Daí a idéia de não só punir esses criminosos (que pode ser modificado e substituído), mas também e acima de tudo, ao mesmo grupo. Por outro lado, novas formas de criminalidade como os crimes financeiros, incluindo crimes contra a os consumidores, ataques contra o ambiente e o crime organizado, são sistemas e meios tradicionais do direito penal às dificuldades tão grandes que parece indispensável para um novo enfoque. Não é por acaso que o legislador admitiu na Europa continental, de visitronic 20 deste século, ou seja, desde o nascimento do moderno direito econômico, excepcional aforismo «societasdelinquere non potest» (por exemplo, no fiscal, aduaneira ou direito da concorrência).

Na Colômbia, por exemplo, a festividade atual de uma pluralidade de Tratados de Comércio Livre, permite a visualização da necessidade urgente de um regulamento rigoroso, amplo e sério sobre a responsabilidade do grupo. A nova realidade social traz uma nova abordagem para reduzir a criminalidade que vem com esses Tratados, o grupo.

Certamente, estamos em atraso para registrar uma discussão contínua e séria deste tema. Não basta com consagrações normativas no código processual vigente (abaixo) que expressam que pessoas jurídicas cometem crimes. Sob a perspectiva da lei comercial, foi quebrado o dogma de que as sociedades são de várias pessoas, para abrir caminho para as empresas em nome individual. Antecipamos que esta nova abordagem da idéia de titularidade exclusiva encontra solução no sistema de justiça penal com as ferramentas atuais de direito penal individual, como em qualquer caso, não existe essa complexidade para identificar o responsável. Qualquer grupo pode ser uma pessoa jurídica, mas uma pessoa jurídica não pode ser um grupo. Portanto, na verdade, é melhor falar de responsabilidade criminal do grupo. A sociedade unipersonal (exclusiva) reafirma a realidade da nova compreensão da pessoa jurídica para os novos desenvolvimentos, por exemplo, Colômbia. Não é uma mera ficção. Existe na realidade. A realidade é a de causalidade. Nada a faz. A realidade é um fim em si mesmo.

Mais um motivo, para falar melhor de <<grupo>>, do que de <<pessoas jurídicas>>, porque uma empresa unipessoal transborda o conceito de pessoa jurídica, que prevê a maioria dos códigos civis do direito continental.

O tema de BANKIA exerce uma enorme conscientização na civilização espanhola de punir penalmente esses agrupamentos que em tempo de crise não é tolerada. Recentemente o professor Francisco Muñoz Conde em palestra na Universidade de Salamanca o dia 29 de Maio de 2012 às 17:00, imunidade ou impunidade, afirma que estas questões críticas das empresas ao final da crise econômica na Espanha não serão penalizadas com as ferramentas recentes da reforma de 2010 no que diz respeito à responsabilidade penal das empresas, já que as normas exigem, em seu proveito, e o ingrediente que é entendido não está configurado.

Assim, o autor espanhol conclui que nem a teoria penal individual nem a responsabilidade penal existente para grupo consagrado desde a reforma de 2010 na Espanha, resolve este problema. Em outra reviravolta, os casos emblemáticos de Colza (Espanha) e Lederspray (Alemanha) antecipam a tendência por um direito penal pragmático. Assim o relatamos recentemente.

A sensação que fica há muitos anos,  que temos desenvolvido o tema da responsabilidade penal das pessoas jurídicas para as questões da academia de meu doutorado e estadias na Itália e Alemanha, são duas coisas: uma, que se tem desejado incorporar essa responsabilidade nos regimes estabelecidos para a pessoa individual, e duas, que o fundamento do direito penal que queremos estabelecer para as pessoas jurídicas que deriva a ambiguidade do sistema criado para o indivíduo, está por certo em  desenvolvimento.

Voltando ao tema deste trabalho, disse há 14 anos VERVAELE que para a  responsabilidade penal das pessoas jurídicas não se pode aplicar a dogmática normal da participação. TIEDEMANN observou a dificuldade de punir a participação numa infração imprudente, no âmbito dos negócios. Antecipamos a idéia que desde sua fundação pragmática, a questão criminal das pessoas jurídicas, é necessário um conceito unitário do autor. O comissionamento para a responsabilidade do grupo é renunciar a distinção entre autor e participante.

Sustentar a distinção entre autor e participantes em colectivas é pouco pragmático e regride a proeminência do dogma normal em declínio nos tempos modernos. Isso não impede o estabelecimento de um critério do autor na responsabilidade do grupo, na expectativa. A distinção entre autor e participante como vem elaborando o sistema de  responsabilidade penal individual, obedece a um critério ético para as pessoas físicas que estiverem presentes. Diferente é para o caso da responsabilidade penal da entidade que é devido as razões de mercado. De direito econômico.

 

 

O novo papel do direito penal como solucionador de problemas insta os critérios, e dentro do direito econômico, desprovido de razões éticas predominantemente peculiares ao indivíduo. As demandas do direito econômico exigem eficácia. Os avanços mais recentes de um Direito Penal funcional, radical ou moderado são bons, mas para a pessoa física, não para a nossa própria responsabilidade de pessoas jurídicas.

Desse ponto de vista, podemos ver que o método a seguir não é um destes dois esquemas avançados qualificado como funcionalismo13 radical (Jakobs) e moderado (Roxin). Um novo método baseado em um novo fundamento do direito penal que deve ser além do funcional é necessário. Pragmático. Embora moderado. Mas, absolutamente pragmático. Tem se visto que os americanos há um século tem resolvido esse problema. Enquanto isso, qualquer esforço é insuficiente para aqueles que estão de acordo, obviamente, da punição penal das pessoas colectivas, mesmo se é um sentimento quase que de generalizada aceitação. A introdução definitiva pelo legislador espanhol de 2010 da responsabilidade penal das pessoas jurídicas (JOSÉ LUIS DE LA CUESTA14), continua a gerar preocupação que qualquer responsabilidade deve ser construída de fato injusto (e culpa) própria. Com razão aponta ZUÑIGA RODRIGUEZ15 que a opção da responsabilidade direta da pessoa jurídica, autônoma e não dependente da culpabilidade da pessoa parece ser a mais adequada, pois só desta forma -  diz a autora - é possível resolver os problemas da atribuição dos delitos produzidos no campo das organizações.

Ela disse: "Esta é a única linha de política criminal que pode gerar a confiança nas empresas: declará-las objeto de acusação em matéria penal para todos os fins". A doutrina revela que, no crime organizado, o elemento básico é a permanência (consulte os 11 indicadores da Europol para qualificar uma criminalidade de empresa). O mesmo são as organizações criminosas.

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13A nossa compreensão, podemos dizer melhor funcional e não funcionalismo, porque neste momento hipermoderno tende a abandonar os ismos, porque não há verdades absolutas.

14 DE LA CUESTA, José Luis. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas no Direito Espanhol. Revista eletrônica da AIDP. 2011.

15ZUÑIGA RODRIGUEZ, Laura. Societasdelinquerepotest. No livro AA. A reforma penal de 2010. Relação Legis. 2011, pp. 14-15.

A mera autoria ou co-autoria e/ou participação como o concebeu a doutrina do direito penal individual apesar dos grandes esforços de muitos autores de Roxin e seus seguidores, é de grande tensão para resolver o problema da criminalidade da empresa.

A maior pureza da imputação objetiva que pouco pode ser feita, porque nesta não se aumenta o risco, não é responsável e a não afortunada solução pela continuidade da teoria do domínio do autor nos dispositivos de poder organizado, permite compreender que por aí não é o caminho. Uma teoria não pode estar sujeita a contingência, nesses casos sim e em outros casos não. A aproximação de uma separação insuportável. A teoria do domínio do fato de que uma vez que Roxín subscreveu a divulgá-la na maior parte exibido na atualidade, tantas adições que já não se sabe realmente o que é o seu verdadeiro conteúdo.

GÓMEZ TOMILLO16  assinalou que "no contexto específico da responsabilidade penal das pessoas jurídicas é particularmente adequada a teoria do domínio de fato". É razoável que devemos aceitar a que a teoria do crime individual não pode lidar com esses novos fenômenos. Reconhece a doutrina que uma das questões mais debatidas na literatura jurídico-penal - é a relação entre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas e a correspondente à pessoa física17.

 

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16Gomez TOMILLO, Manuel. Introdução à responsabilidade penal das pessoas jurídicas. LEX NOVA. 2010, p. 164.

17GÓMEZ - JARA DÍEZ, Carlos. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas, cit, p. 103. Consulte também o TOMILLO GÓMEZ, Manuel. Introdução à responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema espanhol. LEX NOVA. Valladolid. 1 Edição, novembro de 2010, p. 153: "Provavelmente, uma das áreas mais na necessidade de uma construção dentro de uma teoria específica do crime para pessoas jurídicas é o da codelinquência. Isso requer um tratamento monográfico que distingua, por exemplo, as hipóteses envolvendo juntos a pessoas singulares e  jurídicas, dos casos em que só é possível punir o último".

 

           

 

O legislador espanhol de 2010 não regula especificamente as relações de autoria e participação entre as pessoas físicas e jurídicas e entre pessoas jurídicas. Por esta razão, a doutrina (GÓMEZ - JARA DÍEZ) inclina-se, apontando que ante esta ausência deve-se aplicadar as regras gerais de autoria e participação que regem no Direito Penal. Ainda não estamos de acordo. Deve-se criar uma teoria de autoria própria para pessoas jurídicas, definitivamente. GÓMEZ TOMILLO18, observa que a partir do ponto de vista positivo, deve-se notar que, apesar da introdução da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no sistema espanhol, não se alteraram as regras da autoria e da participação nos artigos 27.º e s. s., do Código Penal. Aponta o autor citado que: "A questão é a de saber se o regime é susceptível de ser aplicado a sujeitos que não são pessoas físicas". Apesar dos esforços legislativos dos tempos passados, esta questão não tem sido desenvolvida claramente. A teoria do domínio do fato, ou o já inserido <<domínio da organização>>19, que em vez de o domínio único de fato aparece o domínio funcional-sistêmico da organização funcional (HEINE), ou a mencionada qualidade funcional do autor como deve ser tratada  uma pessoa jurídica (VERVAELE), não satisfazem a questão da autoria de pessoas jurídicas criminosas. Vervaele reconhece que a qualidade de autor da pessoa jurídica é a base de sua punição e igualmente das pessoas singulares que tenham dado a ordem e também tenham direcionado o comportamento culposo.

A posição teórica de GÜNTER HEINE torna explícita que a construção da teoria do domínio do fato em virtude do domínio da organização que ROXIN20 desenvolve pela primeira vez em 1963, não serve para explicar as relações entre o homem da frente e de trás do direito penal individual, mas para fundamentar a autoria mediata da pessoa jurídica        ____________________________

18GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Introdução à responsabilidade... cit, p. 153 item. Este autor participa de um conceito restritivo de direitos autorais.

19Autores como Manuel Gómez Tomillo, mencionou mediar a autoria das pessoas colectivas para substituir o domínio da vontade pelo domínio do social. Videira GÓMEZ TOMILLO, Manuel. Introdução à responsabilidade... cit, p. 158.

20ROXIN, Claus. Direção da organização como autoria mediata. ADPCP. Vol. LXII, 2009, pp. 51-65.                                          

 

 

(injusto organizacional) juntamente com a responsabilidade penal da pessoa singular (indivíduo injusto21), é apenas o embrião da necessidade de busca de um verdadeiro critério do autor próprio da responsabilidade penal das pessoas colectivas, ainda a ser desenvolvida.

  1. A MUDANÇA DO PARADIGMA

O chip deve ser mudado. Há um novo mundo. Há muito tempo, Frank Bricola escreveu sobre o custo de societasdelinquere non potest22. Agora podemos dizer, não é tanto o custo, se não, que agora deve desaparecer. Este dogma morreu. Uma maneira simples é compreender que, com a globalização, as sociedades têm o papel mais importante. A pessoa jurídica é o centro da criminalidade, nestes tempos hipermodernos. Testemunhamos um novo cidadão: a pessoa jurídica porque tem direitos e obrigações, que incluem uma responsabilidade penal (e a proteção jurídica vinculada a ela)23. Um novo amigo ou um novo inimigo do direito penal? O indivíduo já não desempenha um papel central na fenomenologia criminal. Nasce uma nova cidadania: a pessoa jurídica GoodCorporateCitizen24, entendida como "aquela empresa que gera os mecanismos internos apropriados para verificar se o seu negócio não produz perigos para o ambiente social" (STONE). A corporação como uma boa cidadã. A que poderá ser uma causa de absolvição empresarial na atual regulamentação espanhola de 2010 e Colômbia em 2011. Códigos de conduta empresariais seriam estabelecidos.

 

 

 

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21Vid, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos, ob, cit, p. 107.

22BRICOLA, Il costo del principio  societasdelinquere non potestnellattuale dimensione del fenómeno societario, in  Ildirittopenaledellesocietacommerciali, Milano, 1971.

23Vid, también, VERVAELE, J. A. E. La responsabilidad penal de y en el seno de la persona jurídica en Holanda. Matrimonio entre pragmatismo y dogmática jurídica. En RDPP. 2.  Época, núm. 1. (1988), pp. 153-184.

24Por todos, Vid., GÓMEZ-JARA DIEZ, Carlos. La culpabilidad penal de la empresa. Prólogo de Miguel Bajo. Presentación de Günther Jakobs y GünterHeine. Marcial Pons. Madrid, 2005, pp. 249-261.

 

Não há necessidade de rediscutir os critérios dogmáticos do qual é parte a compreensão do que é a responsabilidade criminal. Eles simplesmente reafirmam que é possível punir criminalmente as pessoas jurídicas de forma autônoma. Sua análise contribui para justificar a sua punição penal, porque esses pressupostos dogmáticos são para a responsabilidade individual. De tal forma que as funções do direito penal (proteção da propriedade e a motivação colectiva), o direito penal do risco, a tendência para a eficácia do direito penal como a solução de problemas, a determinação dos critérios a imputação (injusta e responsabilidade) em sua avançada na atualidade permite-nos compreender que o elemento básico no novo mundo de novo estilo está a fazer uso do direito penal como o maior controle ou controle social por excelência como solucionador de problemas.

direito administrativo relativas a sanções é um dos controles sociais que mais está prestes a responder a estes novos problemas, mas não satisfazer plenamente a necessidade de resolver problemas do mundo novo, porque foi demonstrado que esta lei gera impunidade maior. É possível notar que na jurisprudência alemã e espanhola25 as sanções do direito administrativo são manifestações claras de iuspuniendi. (direito de punir). Se trata em dar respostas, não problemas. Um direito econômico sem direito penal neste novo mundo está desmoronando o Estado de Direito, ou, como os Italianos, disseram o Direito Penal é o braço armado do direito econômico. O novo mundo globalizado necessita soluções. E como as coisas estão, o novo crime complexo, a não dar com os responsáveis, não resolve os problemas.

 

 

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25Vid., Sentença n º 2461991 do Tribunal Constitucional, sala 1ª, 19 de dezembro de 1991. M. p. Don Francisco Tomás y Valiente. Este Tribunal Constitucional declara que os princípios inspiradores da ordem penal são aplicados, com nuances, para sancionar o direito administrativo. No entanto, o Tribunal recorda que deve ser cuidado quando vai para mudar as garantias constitucionais da ordem penal sanção de direito administrativo.

 

Assistimos a um direito penal funcional. Já não há dúvida. Um direito penal aberto. Se adapta. No entanto, nossa atenção é essencialmente um direito penal mais funcional. O direito penal pragmático é a nova aplicação. Realidade e vida cotidiana são os dois grandes marcos da nova fundação. Estamos buscando a pena de morte com um utilitário prático para influenciar o comportamento social. Esta nova lei penal com base no senso comum, que é mais funcional, terá a vantagem, na verdade, de solucionar problemas. Não estará amarrado a dogmas radicais. É eficaz como denuncia a nova exigência de controles sociais. Portanto, existe a necessidade de um modelo de responsabilidade penal das pessoas colectivas. Mover todos os andaimes na teoria penal individual para uma teoria de grupo criminoso é um custo desnecessário insuportável, em que impunidade é o grande vencedor. A solução para o problema da criminalidade complexa das pessoas colectivas não é resolvido com essas ferramentas, que são devidos a uma outra natureza. Cada pessoa tem a sua própria natureza.

  1. A REFORMA DE 2010 NA ESPANHA

            Desde a reforma do Código Penal (23 de Dezembro) de 201026 na Espanha, pessoas jurídicas podem cometer certos crimes. Uma resposta para a criminalidade empresarial27. O eco de uma preocupação já difundida na União Européia por duas recomendações, uma sobre a Criminalidade econômica Rec (88) 12 e o Rec (88)16 sobre a responsabilidade da empresa. Dentro das pontualidades da reforma estão:

2.1. Código Penal Espanhol (numerus clausus).

 

 

  •  
  • LO5/2010, de 22 de junho.
  • Já exisitia uma clara abordagem no Código Penal de 95, no artigo 31 que se estende a pessoas jurídicas, as multas impostas a seus administradores e artigo 129, que estabelece as conseqüências acessórias. Claro, que os acusados eram ainda pessoas físicas.

 

2.2. Estas infrações são: o tráfico de seres humanos, prostituição e corrupção de menores; descoberta e revelação de segredos; fraude, também chamado de vício; insolvência punível; dano; recepção e lavagem de dinheiro; contra as finanças públicas e a Segurança Social; contra os direitos dos cidadãos estrangeiros; sobre a gestão do território; contra os recursos naturais e o meio ambiente; relativas à radiação ionizante; risco de explosivos e outros agentes; produção ou tráfico de cultura de drogas tóxicas, entorpecentes ou substâncias psicotrópicas, falsificar cartões de crédito, cartões de EN LA ÚLTIMA SEMANA...

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