PROJETO HOOWARR SOBRE A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NA COLÔMBIA.

Hoover Wadith Ruiz Rengifo[1]

 

 

Definitivamente, a prevenção do delito de lavagem de ativos, financiarão do terrorismo e o suborno transnacional, representa a maior preocupação dos Estados desenvolvidos, junto com uma multiplicidade de delitos que a nova transformação do crime que afeta as empresas, levou ao convencimento que se precisa responsabilizar a nível legal as pessoas jurídicas. Os escândalos de corrupção nacional como internacional demostra que os bens jurídicos coletivos são afetados por pessoas jurídicas. Atualmente não tem dúvida que existem empresas delinquentes.

         Esta iniciativa responde a uma tendência internacional incontrolável e a empenhos assumidos pela Colômbia para considerar regular a responsabilidade das pessoas jurídicas. A Convenção das Nações Unidas contra a Delinquência Organizada Transnacional, o Convênio Internacional pela Repressão da Financiarão ao Terrorismo, a Convenção para Combater o Suborno a Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, da Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico, as 4+9 Recomendações do Grupo de Ação Financeira Internacional (GAFI) pela lavagem de ativos e financiamento do Terrorismo.

A introdução da responsabilidade penal das pessoas jurídicas na Colômbia resulta necessária como a medida mais eficaz para combater a corrupção e a criminalidade.

Uma tendência global para reduzir o mais possível a corrupção, porque não existe nenhuma medida mágica para a eliminar, porém pode-se reduzir com os meios do direito penal preventivo, que pertence à responsabilidade das empresas.

         Fica bem claro que o incremento das penas não é uma resposta eficaz contra os delitos. A complexa criminalidade empresarial não soluciona-se pelo incremento das penas, nem com resposta simples a este problema complexo. A forma correta para resolver um problema consiste em encontrar uma medida eficaz para encontrar as suas origens e causas e operar sobre elas.

         Origem e causa da corrupção atual fica na desorganização e falta de controle das empresas, assim que para modificar origem e causa se precisam as regras do direito penal preventivo para as empresas que se fundam na autorregularão por meio do compliance.

Uma cultura corporativa ataca origem e cauda deste problema. Assim que o compliance vira fator clave para combater a corrupção. Isso é uma necessidade da empresa atual. O compliance penal, embora seja aplicado no sistema de gestão e controle não oferece garantia que não se produziram nem que não vão se produzir porque o compliance penal não é um fim em si mesmo, é só um instrumento pera conseguir na empresa a cultura ética do respeito à lei penal. Pelo tanto se precisa averiguar que é eficaz, ou seja que funcione realmente e que produza a cultura ética que se pretende.

         Em uma palavra atualmente a teoria pena e criminológica pelas pessoas individuais como pelas pessoas jurídicas justifica-se só se é preventiva. Esta é uma visão pragmática do direito penal hipermoderno. Na Colômbia tem vigência o dogma societas delinquere non potest. Pelo tanto dito dogma, coa aceitação duma responsabilidade penal das pessoas jurídicas encontra o seu fim.

         A OCDE pede que os Estados Parte estabeleçam a responsabilidade das pessoas jurídicas como medida mais eficaz para combater o suborno transnacional.

O mundo global indica dois temas de fundamental importância em nossos tempos: a governance e empresarial. Isso quer dizer que a empresa e as suas consequências desenvolvem um papel central. Um mundo público precisa a colaboração privada. A aposta consiste então na auto-regulamentação. Existe então uma enorme preocupação pelo controle da criminalidade econômica.

A Colômbia protocoliza o seu ingresso na OCDE no 2013 e de aquele momento assome o compromisso de sanções a pessoas jurídicas que sejam eficazes, proporcionadas e dissuasivas. Para cumprir com este empenho internacional o caminho melhor é o direito penal.

         Ser membro da OCDE tem muitas vantagens: o grupo da OCDE, que compreende muitos países desenvolvidos vai participar a ações que favorecem o desenvolvimento do nosso país; competitividade internacional, entrada na Colômbia de multinacionais, grandes inversões no nosso país porque considerado de pouco risco. 

         Muitos países adotaram uma responsabilidade pessoal ou administrativas das empresas. Uma tendência global que procura o respeito pelos Direitos e Garantia deste novo cidadão: as pessoas jurídicas.  

         Não trata-se de perseguir as empresas, porém fazer de maneira que estas utilizem programas de cumprimento compliance program. O termo inglês compliance quer dizer cumprimento normativo para prevenir condutas delitivas das empresas.

         O compliance nasceu nos EEUU nos anos 1970 – 1980, quando, depois de grandes escândalos de corrupção financeira que implicaram importantes empresas. Como o escândalo da Lockheed Corporation (entre 1972 e 1974) com suborno a altos funcionários dos governos estrangeiros, que produziu o Foreign Corrupt Practices Act ou FCPA (19/12/1977), a Lei de Pràticas Corruptas no Estrangeiro, que inclui disposições contra o suborno.

Contribuíram a esta nova regulação do FCPA uma nova série de atos de corrupção a nível mundial no contexto do escândalo Watergate (1972), que produziu o impeachment pelo trigésimo sétimo presidente dos Estados Unidos, Richard Milhous Nixon (1969-1974), quando assume o cargo o vice-presidente Geral Ford (9 de agosto do 1974). Neste mesmo ano a Comissão de Bolsa e Valores (SEC 7) informou que mais de 400 firmas registradas nos Estados Unidos pagaram mais de 300 milhões de dólares em subornos e outra formas de corrupção a oficiais governativos e outras autoridades de países estrangeiros.    

         Coa OCDE assinada no 1997 declara-se ilegal o pago de suborno transnacionais e recomenda-se a todos os países membros proibi-los por meio da responsabilidade das empresas, de acordo aos princípios jurídicos de cada país, penal, civil ou administrativo. Os Estados Unidos são os pioneiros na aplicação das leis para castigar o suborno transnacional.  

         A utilização do Compliance nas empresas deve servir ao bem da humanidade e deve ser utilizado pelo tanto como meio para resolver o problema climático, como para favorecer um correto intercambio a nível internacional de bens necessários à existência humana.

         O Compliance deve cobrir todas as áreas de inter-relação humana e representa um meio global ao serviço do ser humano. A sua utilização formará homens melhores e melhorará a relação deles com o seus produtos culturais: habitat, mercado, atividade financeiras, eventos, e os outros elementos que entram no campo da vida atual. 

 

 

 

 

 

O compliance do nosso ponto de vista é um direito fundamental. Um direito hipermoderno que cumpre uma função social e mantém em equilíbrio os outros direitos fundamentais. Comparto pelo tanto uma visão otimista com o Magnìfico professor alemão Claus Roxin[2], pela qual por meio do direito podemos desenvolver uma vida mais positiva e segura no mundo.

         É certo que o caso Odebretch, Reficar, coas sanções aos grêmios de arroz e a forte sanção a seis empresas farmacêuticas pela Superintendência de Industria e Comercio, e outros casos, demostram que deve-se repensar a sanção às empresas no âmbito do Direito penal, que oferece garantias por meio de um processo às empresas coas suas responsabilidades. A Lei 1778 do 2 de fevereiro do 2016 pela qual existe uma responsabilidade administrativa pelas pessoas jurídicas não tem a robusteza suficiente para combater o suborno transnacional.

         A medida eficaz encontra-se no direito penal, ou seja numa responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Trata-se duma medida estratégica que deve ser atuada no nosso país, e que é o objetivo do presente Projeto de Lei. Este projeto pretende realizar uma harmonização dos compromissos internacionais por meio do pragmatismo do direito penal que pretende perfeiçoar o nosso ordenamento jurídico penal para colocar o nosso país ao mesmo nível dos países mais desenvolvidos.  

         A regulação duma responsabilidade pessoal das pessoas jurídicas na Colômbia, deve iniciar do Código penal, das penas pelas pessoas jurídicas, e do fundamento desta responsabilidade e no incumprimento deste controle obrigatório para estabelecer uma reponsabilidade direita ou autônoma da pessoa jurídica. Nesta línea a primeira condição duma responsabilidade penal das pessoas jurídicas é a responsabilidade mesma, assim que trata-se de raçoes político-criminais.

As empresas devem adotar medidas de autorregulação e devem ser mais responsáveis no atual mundo hipermoderno, onde as empresas desenvolvem um papel central na nossa vida. Presta-se particular atenção aos programas de cumprimento, cuja eficácia entrega plena responsabilidade da pessoa jurídica que conseguiu algum benefício por meio do delito.   

O numerus clausus de delitos indica que a comunidade internacional e o nosso contexto nacional se convenceu que estes delitos são extremamente danosos. Fica aberta a possibilidade que se possam incluir outro comportamentos de acordo coa evolução da nossa vida e do nosso ordenamento penal. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas é uma resposta complexa a um problema complexo, o que permite afastar-se do populismo punitivo atual do direito penal.

O populismo punitivo é uma tendência errada em todo o mundo, afirma Claus Roxin[3]. Em verdade o populismo em direito penal e na política aparece cada vez que oferecemos uma resposta simples para um problema complexo.

 

 

                   

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Projeto de lei n....de 2017

 

Pela qual se estabelece a responsabilidade penal das pessoas jurídicas pelo delito de lavagem de ativos, financiarão ao terrorismo, suborno transnacional, y delitos contra os recursos naturais e o meio ambiente.

 

                         O Congresso da Colômbia

 

                                   Decreta

 

                                  Capítulo 1

 

Responsabilidade penal das pessoas jurídicas pelo delito de lavagem de ativos, financiarão do terrorismo, suborno transnacional e delitos contra os recursos naturais e o meio ambiente.

 

Art.1 – Objeto. A presente lei estabelece um regime de responsabilidade penal das pessoas jurídicas pelos delitos de lavagem de ativos, financiarão do terrorismo, suborno transnacional e delitos contra os recursos naturais e o meio ambiente.

Art. 2 – Definição. Aos efeitos da presente lei se consideram pessoas jurídicas todas as associações companhias e corporações.

 

 

                                    Capítulo 2

Da atribuição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas.

 

Art. 3 – Atribuição de responsabilidade penal às pessoas jurídicas.

Se estabelece que as pessoas jurídicas são penalmente responsáveis de:

 

3.1 Os delitos cometidos no nome ou por conta das mesmas e no seu bene-ficio direito ou indireto, pelos seu representantes legais ou por aqueles que, atuando individualmente ou como integrantes dum órgão da pessoa jurídica, estão autorizados a tomar decisões no nome da pessoa jurídica ou têm faculdade de controle por dentro da mesma, a menos que a conduta dolosa ou imprudente, se no tempo penal está prevista esta modalidade, da pessoa física seja realizada no seu exclusivo e próprio benefício ou em benefício de terceiros, e seja idônea para estabelecer um benefício pela entidade, de acordo as circunstância de cada caso concreto.

3.2 Dos delitos cometidos para conseguir qualquer benefício da pessoa jurídica, pelo subordinado das pessoas físicas mencionadas no parágrafo anterior que realizem os feitos pela falta do débito controle da pessoa jurídica sobre ele propriamente organizada.

 

                                       Capítulo 3

Da isenção ou atenuação da responsabilidade penal das pessoas jurídicas: os modelos de organização e gestão ou de atenuação.

 

Artigo 4. Se o delito for cometido pelas pessoas indicadas com o numeral 1 e 2 do capítulo 2 do artigo 3 anterior, a pessoa jurídica ficará isenta de responsabilidade se se cumpre a condição seguinte: que o órgão de administração haja adotado e executado com eficácia um compliance penal para prevenir delitos da mesma natureza ou para reduzir de forma significativa o risco da sua comissão. Se o modelo de gestão e organização é adotado de forma parcial, se considerará esta circunstância para uma atenuação da pena. No caso de empresas de pequenas dimensões a função de supervisão pode ser assumida pelo órgão de administração.

 

                                       

 Capitulo 4

                    Modelo de organização e gestão

 

Art. 5 – Os modelos de organização e gestão deve cumprir os seguintes requisitos:

1.Evaluar o risco que inclui: identificação do risco, evacuação qualitativa e quantitativa do risco, priorização do risco e planificação da resposta (corresponde ao Departamento de manejo de crise com o seu inspetor de crise) e cálculo do risco dos delito que devem-se prevenir,

2. A existência dum código ético ou comportamento corporativo

3. Modelos de gestão dos recursos financeiros adequados para pre-vir os delitos conforme a atividade empresarial, ou seja, uma justa diligencia, revisada e melhorada.    

4. Informes periódicos sobre a eficácia do programa de cumprimento que estabeleça a estreita relação do programa com os riscos próprios da própria atividade das pessoas jurídicas, a sua dimensão e a sua capacidade econômica para prevenir, detectar, corrigir e melhorar.

5. Um canal de denúncias, procedimentos internos e seguimentos das ações penais da pessoa jurídica, e) estabelecer um sistema de regras, f) verificação periódica do programa de cumprimento e da sua eventual modificação no caso de alguma infração relevante que implique a modificação do programa de cumprimento mor-mativo, ou quando a empresa mude a sua organização, a estrutura e controle e a sua atividade.

6. Comunicação periódicas a todos os funcionários, incluindo os dire-tivos sobre os procedimentos de prevenção.

7. Existência dum oficial de cumprimento responsável do modelo de organização e gestão.

 

                                   

 

Capitulo 5

Relações entre a responsabilidade penal da pessoa física e a pessoa jurídica.

 

Art. 6. A pessoa jurídica será responsável penalmente quando se estabeleça que um delito foi cometido por qualquer das pessoas vinculadas coa pessoa jurídica mencionada no artigo 3, que seja ou não individualizada, que seja ou não possível dirigir um procedimento contra ela.

 

                                    Capítulo 6

A subsistência da responsabilidade penal das pessoas jurídicas frente a situações que modificam a existência legal da pessoa jurídica.

 

         Artigo 7. No caso de transformação, fusão, absorção, excisão ou qualquer outra modificação societária, a responsabilidade legal da pessoa jurídica cai sobre a pessoa jurídica resultante, se tiver, sem prejuízo dos terceiros em boa fé.   

 

                                     Capítulo 7

Circunstancias atenuantes e agravantes da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

 

Artigo 8. São circunstancias de atenuação da responsabilidade penas das pessoas jurídicas:

1 Confessar as infrações com posteridade à comissão do delito antes do judicio oral.

2. Colaborar eficazmente coa investigação em qualquer momento do processo e de outros processo que se dirigem contra outras pessoas jurídicas.

3. Reparar e remediar ao dano procurado, total o parcial.

 

Parágrafo. O Fiscal e a pessoa jurídica poderão celebrar um acordo escrito verbal averiguado em audiência posterior com o Juiz Especializado de Conhecimento, por colaboração eficaz, seguindo as regras da lei 906 do 2004, disposta para os pré-acordos e aplicável à natureza da pessoa jurídica.

 

 Artigo 9. São circunstancias agravantes da responsabilidade penal das pessoas jurídicas:

1Que ela foi condenada nos cinco anos anteriores à comissão do delito investigado e julgado.

2 O incumprimento total ou parcial das sanções impostas, em virtude desta lei, à empresa.

 

                                      Capítulo 8

Extinção da responsabilidade penal da pessoa jurídica.

 

Artigo 10. A responsabilidade penal da pessoa jurídica extingue-se:

 

1. Pelo cumprimento da condena
2. Pela prescrição da ação
3. Pela prescrição da pena

 

Artigo 11. Prescrição

As ações para investigar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas prescreverão a prescrição no prazo de oito (8) anos do dia da comissão do delito. 

As penas impostas às pessoas jurídicas pela responsabilidade penal prescreverão no tempo estabelecido pela sentencia, a partir da data da sua executória. E interrompe-se quando a pessoa jurídica, durante este prazo, comete um novo delito dos aplicáveis na presente lei.

 

                                     Capítulo 9

Pessoas às quais não pode-se aplicar a responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

 

Artigo 12. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode-se aplicar ao Estado, aos entes territoriais, às organizações internacionais de direito público, e em geral a qualquer entidade pública.

 

                                     Capítulo 10

         Penas principais aplicáveis às pessoas jurídicas

 

Artigo 13. As penas indicadas neste capítulo podem ser impostas em forma conjunta, duas ou mais. São as seguintes:

1. Multa entre 5% (cinco) ou 20% (vinte) dos ingressos brutos anuais que a pessoa jurídica condenada pude ter no ano imediatamente anterior.
2. Dissolução da pessoa jurídica por vinte (20) anos
3. Suspensão da sua atividade por um prazo que não pode exceder os oito (8) anos.
4. Clausura dos locais e estabelecimentos por um prazo que não pode exceder os oito (8) anos.
5. Proibição de realizar de forma definitiva no futuro atividades no cujo exercício se cometeu, se favoreceu, se encobriu o delito.
6. Inabilitação para contratar com o setor público por um prazo que não pode exceder os quatro (4) anos, a menos que não se comprometa a implantar um programa de compliance penal eficaz pela pessoa jurídica condenada como mecanismo de reabilitação.
7. Intervenção judicial para proteger, reparar e remediar os direitos dos trabalhadores que não poderá exceder os oito (8) anos.       

                         

                                              Capítulo 11

                         Penas acessórias pela pessoa jurídica

 

Artigo 14. São penas acessórias pela pessoa jurídica as seguintes:

1. Publicação do delito cometido: publicação de um estrato ou por completo da sentencia condenatória, de acordo a como o determine o juiz na mesma sentencia em um jornal de ampla circulação nacional por oito (8) dias.
2. Exclusão de contratar com o Estado por um período que não exceda os vinte (20) anos.
3. Descalcificação temporal ou permanente para participar a ventas ao setor do governo ou para desempenhar atividades comerciais.
4. Permanecer por um período até oito (8) anos em supervisão judicial.

 

Parágrafo: Da Reabilitação

A pessoa jurídica que for condenada por sentencia definitiva e seja excluída da participação em procedimentos de contratação ou de adjudicação de concessões terá a possibilidade de reabilitar-se durante o período que dure a pena ou depois desta se utiliza um compliance programm eficaz, e se comprove rotura de todos os vínculos com as pessoas ou organizações que participaram às condutas ilícitas.          Entende-se que com isso estabelece medidas adequadas ou eficazes pela reorganização do pessoal, implantação de sistemas de informação e controle, criação duma estrutura de auditoria interna para supervisar o cumprimento e adoção de normas internas de responsabilidade e indemnização.

De qualquer jeito a pessoa jurídica poderá presentar provas de que as medidas adotadas por ele são suficientes para demonstrar a sua fiabilidade. Se ditas provas são consideradas suficientes, a pessoa jurídica não ficará excluída do procedimento de contratação.

A este fim a pessoa jurídica deve demostrar que pagou ou se comprometeu em pagar a indemnização correspondente por qualquer dano procurado pela infração penal , que aclarou os feitos e os eventos de maneira exaustiva colaborando ativamente coas autoridades investigadoras e que adotou medidas técnicas, organizativas e de pessoal, concretas, apropriadas para evitar novas infrações penais.

As medidas adotadas pela pessoa jurídica se valarão em consideração da gravidade e das circunstancias particulares da infração penal. Quando as medidas serão consideradas insuficientes a pessoa jurídica receberá uma motivação de dita decisão pelo Juiz de Execução de Penas, que será notificada e objeto de impugnação.

 

                                     Capítulo 12  

Critérios pela determinação judicial da pena à pessoa jurídica

 

Artigo 15. Princípios. As penas às pessoas jurídicas devem ser eficazes, proporcionadas e dissuasivas. De qualquer jeito qualquer condena a pessoa jurídica deve estar orientada pelos princípios informadores do direito penal. Assim que para determinar a quantidade e a natureza das penas a impor à pessoa jurídica, a sua duração, como também a suma da multa, o Juiz deve ter presentes os critérios que se estabelecem no artigo seguinte

Artigo 16. Critérios. O Juiz deve ter em conta os seguintes critérios:

1. A inexistência de medidas de prevenção do delito e da sua imperfeita implementação
2. Grandeza e natureza da pessoa jurídica
3. Capacidade econômica da pessoa jurídica.
4. A gravidade do delito.

                                    

                                  Capítulo 13

Aplicação aos partidos políticos, aos sindicatos, às empresas industriais e comerciais do Estado, a sociedades de economia mista     

 

Artigo 17. As disposições relativas à responsabilidade penal das pessoas jurídicas são aplicáveis aos partidos políticos, aos sindicatos, às sociedades de economia mista e às empresas industrais e comerciais do Estado.

 

                                  Capítulo 14

                           Extinção da ação penal

 

Artigo 18. A ação penal contra a pessoa jurídica pelos delitos contemplados na presente lei, se estingue

1. Por prescrição.
2. Pela aplicação do princípio de oportunidade, esclarecimento, ou pré-acordo conforme à lei processual aplicável. 
3. Por cumprimento de um acordo de colaboração eficaz

 

Artigo 19. Prescrição da ação penal

A ação penal contra a pessoa jurídica pelos delitos contemplados na presente lei prescreve, de acordo ao previsto no art 11 desta Lei e das outras disposições compatíveis previstas no Código penal, conforme à especial natureza da pessoa jurídica.

 

                                  

 

 

 

 

Capítulo 15

         Aspecto processual da pessoa jurídica

 

Art. 20 Pelo não regulado nesta lei serão aplicáveis às pessoas jurídicas as disposições previstas na Lei 206 do 2004 ou Código Processual Penal, quando seja aplicável.

Art. 21 Cooperação

O delito empresarial é prevalentemente transnacional, que implica a necessidade de cooperação entre todos os organismos da Colômbia e dos países comprometidos na investigação das pessoas jurídicas.

Parágrafo

Todas as entidades anticorrupção, a academia, tenderão a obrigação da difusão desta lei e a promoção de novas prática para cumprir com ela.

Artigo 22. Princípio de oportunidade

À pessoa jurídica se aplicarão as regras do princípio de oportunidade estabelecido no Código Processual penal aplicáveis a sua natureza.

Artigo 23 Representação

A pessoa jurídica será representada pelo seu advogado de confiança. Se não tem se designará um defensor público, sempre e quando a pessoa jurídica demostre que não tem recursos econômicos para pagar uno de confiança o não quer ao nominado, nunca sujeito ao arbítrio do juiz especializado de conhecimento. Criaram-se defensores públicos idôneos pela defensa duma pessoa jurídica. A administração de justiça regulamentará estes defensores públicos.

Artigo 24. Citação

À pessoa jurídica se notifica em forma pessoal no domicilio principal ou duma sucursal se tiver. Se não for possível citara-se coa publicação de editos por três (3) dias no jornal de maior circulação na cidade onde ele tem o domicilio principal a pessoa jurídica. Em nenhum caso o representante legal, embora seja advogado, poderá exercer a defesa da pessoa jurídica.  

                                   Capitulo 16

                             Aplicação desta lei

 

Artigo 25. Aplicação

A presente lei modifica o Código penal e processão penal, e leis especiais respetivas, sempre que aquelas resultem compatíveis coa natureza especial das pessoas jurídicas.

Artigo 26. Extraterritorialidade.

Os juízes colombianos serão competentes para reconhecer a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, quando todo o parte do delito seja cometido em território colombiano, ou quando as pessoas jurídicas tenham nacionalidade colombiana.

Artigo 27. Entrada em vigência

A presente lei entrará em vigência aos seis (6) meses depois da sua publicação no jornal oficial, coa exceção do parágrafo do artigo 21que entra em vigência no dia seguinte da sua publicação.