Asociación colombiana de derecho penal empresarial

El ‘compliance programm’ y la responsabilidad penal o administrativa de las personas jurídicas

HOOVER WADITH RUIZ RENGIFO

  

El caso Odebrecht y la tragedia del Chapecoense marcan la atención de la responsabilidad de la empresa y la temática de la “corrupción”. La discusión comenzó hace varias semanas, cuando se supo que la firma Odebrecht pagó en varios países sobornos para que le adjudicaran contratos, incluyendo a Colombia, por valor de 11 millones de dólares. De seguro, la existencia de un compliance eficaz en las dos empresas habría impedido el resultado cuestionado en estos momentos. En el caso Odebrecht, surgen interrogantes para saber qué pasa con los contratos ya firmados, elaborados o en proceso de elaboración. En este orden de consideraciones, hay que tener en cuenta varios aspectos:

 

- El artículo 1º de la Ley Anticorrupción del 2011, que señala que las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública o soborno transnacional, cuya pena sea privativa de la libertad, están inhabilitadas para contratar por 20 años, así como las empresas en las que sean socias, a sus matrices y a sus subordinadas. 

 

- Las normas de contratación pública de Colombia sobre la materia.

 

- El hecho de que Colombia firmó, en el 2013, la Convención para Combatir el Cohecho, que los países miembros de la Ocde usan para sancionar a las empresas o personas que sobornen a funcionarios de otros países.

 

- Las sanciones previstas en el artículo 31 de la Ley 1778 del 2016, por medio del cual se adopta la responsabilidad administrativa de las empresas (modificaciones a la Ley 1474 del 2011), sobre inhabilidad para contratar, al señalar que se inhabilitan a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la administración pública o de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por soborno transnacional.

 

Existe enorme preocupación de que el caso Odebrecth quede en la impunidad, porque de seguro serán procesados, como está ocurriendo, unas cuantas personas físicas y la empresa seguirá campante, en la impunidad.  

 

Una tarea pendiente en Colombia

 

Es urgente la adopción de una responsabilidad penal de las personas jurídicas en Colombia. Tal responsabilidad se fundamenta en un compliance penal eficaz. Es la exigencia mínima en la ética de una empresa. Es la única medida que frena la corrupción en materia de contratación pública o privada. La existencia de los programas de cumplimiento es un deber en la responsabilidad de la empresa, sea penal o administrativa.

 

Elevamos a la categoría de derecho fundamental los compliance en el mundo actual. Así como lo es la función pública desde temprano. Son verdaderos derechos fundamentales de nuevo cuño. Si una empresa tiene compliance, su producto es mejor para la vida de las personas.

 

La denominada consulta anticorrupción, presentada el 17 de enero ante la Registraduría Nacional por la Alianza Verde, constituye una serie de siete propuestas para frenar la corrupción en el país en pro de una mayor transparencia de la función pública. 

 

Creemos que la admisión de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, en la que se incluya a los partidos políticos y a los sindicatos, podrá satisfacer esta preocupación. 

 

Es saludable la exigencia de implementación en cualquier empresa colombiana o foránea de los compliance program para proteger, remediar y reparar. La Convención para Combatir el Soborno Transnacional se fundamenta en la transparencia, imparcialidad, función pública, la libre competencia y la objetividad. En materia de contratación pública es en donde más se presenta el fenómeno de la corrupción. Se procura en el mundo global el fair play.

 

Desde este matiz, no es transparente, ni objetivo contratar con una empresa cuestionada en el exterior, amén del artículo 31 de la Ley 1778 del 2016: “Esta inhabilidad [para contratar] procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria”.

 

El movimiento global apunta a la autorregulación de las empresas y, con ello, el protagonismo de los “programas de cumplimiento”, que se convierte en un elemento más para definir licitaciones en la contratación pública.

 

La temática se centra en el entendido de que la mayoría de las grandes firmas constructoras de las nuevas autopistas y obras de infraestructura tiene investigaciones y denuncias en otros países, lo que lleva a preguntarse si eso incide en las empresas colombianas. La respuesta es sí, tiene incidencia, porque lo correcto es una contratación transparente. La solución a este problema es el efecto positivo de la implementación en las empresas nacionales e internacionales de los compliance program como excepción a la regla de exclusión para contratar.

 

El derecho comparado 

 

Se echa de menos en Colombia directivas sobre la materia, diferente para el caso de España, en donde las nuevas directivas ya empiezan a operar para los contratos públicos, que, de forma novedosa, reconoce los efectos positivos para los operadores económicos (empresa) que hayan dotado programas de cumplimiento para levantar la prohibición de contratar.

 

Apoyado en el derecho comparado, la Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 26 de febrero del 2014, sobre contratación pública, y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CEUE, señala como causal de exclusión de la prohibición de contratar (una redención), cuando se hayan adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.

 

La empresa puede redimir (en caso de haber sido declarada judicialmente responsable), si implementa de forma eficaz un programa de cumplimiento, que contiene las medidas técnicas, organizativas y de personal concretas y apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas, sea cual fuere el modelo de responsabilidad empresarial: penal o administrativo.

 

Se muestra la importancia de que la empresa cumpla un papel decisivo en la lucha contra los delitos en las actividades comerciales. Así, el ingrediente de confianza de la política criminal actual encuentra eco en este rol preventivo de delitos de las empresas.

 

Como se nota, el fundamento ex ante y ex post de la responsabilidad penal de las personas jurídicas sigue siendo el programa de cumplimiento. Se constata los compliance program en el nuevo derecho de los contratos públicos.

 

La elaboración de un código

 

En un mundo globalizado y competitivo, la sociedad está muy informada y exige que las empresas sean más respetuosas con lo que hacen. Tiene más credibilidad la empresa que muestre públicamente sus valores, principios, su actividad empresarial y su compromiso con la sociedad. Actualmente, tenemos una gran preocupación por los derechos humanos. Por eso, se recomienda que el código de conducta de la empresa los tenga en cuenta. Hace eclosión una obligada referencia a los principios rectores de la ONU o Principios de Ruggie. Se dice que toda empresa debe estar a prueba de Ruggie.

 

Conforme a las disposiciones de la Ley 1778 del 2016, la elaboración de un código de cumplimiento normativo se justifica. Es una obligación de las personas jurídicas. Una labor preventiva en la comisión de delitos e infracciones administrativas, adoptando las medidas necesarias para ello.

 

En el mundo teórico, se asocia compliance con responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero no necesariamente tiene que ser así, porque lo importante para la empresa es que, a través de un documento compliance, ajuste unos valores, criterios y la concreción de responsabilidad empresarial que la persona jurídica quiere asumir para la imagen y reputación de la empresa. Una empresa que tenga adoptado su compliance genera confianza, porque cumple. El incumplimiento es una pérdida de credibilidad para ella.